福州婚姻律师推荐：创始人对赌责任与夫妻共同债务预览更改

对赌协议，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。[1]

实践中，目标公司的创始人股东、实际控制人，往往是投资方对赌主体的首选。“对赌条款”多设定为，在目标公司未完成对赌目标，即“对赌失败”后被动性回购投资方持有的目标公司股权，或者根据对赌业绩承诺承担金钱补偿义务。无论是股权回购还是业绩补偿，“对赌失败”的创始人股东或实际控制人需要承担一笔巨额钱款给付责任。该给付责任，根据合同相对性原则，由对赌协议签署方来承担一般没有争议。但是，在责任承担人存在婚姻关系的情况下，其配偶是否基于“夫妻共同债务”法律制度承担连带责任，则需要根据婚姻法的相关规定进行讨论。

一、夫妻共同债务认定标准的演进

从新中国第一部婚姻法，即1950年的《中华人民共和国婚姻法》到1980年的重新颁布和2001年的修订，直至2020年5月28日随着《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）的出台，其中对于“夫妻共同债务”在法律上的内涵和适用也经历了历史的变迁和演进。其中比较具有典型性的是2004年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称：《婚姻法司法解释（二）》）第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”该条司法解释，实际上是将夫妻一方或双方对外所负债务原则上都以共同债务处理。该司法解释出台的初衷是为了保护交易安全，提高交易效率，优先保护“外部”债权人的权益。初期，确实也有效遏制了债务人通过离婚恶意逃避债务的行为。但是，随着时间的推移，夫妻离婚时一方与第三人“恶意串通”使配偶另一方“被负债”的现象大量出现，这对另一方显然是不公平的，关于修改完善夫妻共同债务认定标准的呼声越来越高。

其后，2018年1月16日，最高人民法院颁布了《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称：《夫妻债务纠纷司法解释》），确立了夫妻“共债共签”的原则，上述问题有了明显的转变。该司法解释规定：（1）夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。（2）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。（3）夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。该司法解释，确立了共同意思表示在成立夫妻共同债务中的核心地位，整体上更为符合法律原理，同时也兼顾了对债权人的保护。

二、《民法典》有关夫妻共同债务制度的规定

2021年1月1日生效的《民法典婚姻家庭编》，在充分吸收2018年最高人民法院《夫妻债务纠纷司法解释》的基础上，进一步总结和完善了夫妻共同债务的概念和认定标准。

《民法典》第1064条规定：“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”关于夫妻共同债务认定标准，《民法典》分为三个层次：首先是基于夫妻共同意思表示所负的债务，即“共债共签”的原则；其次是因“日常家事代理权”行使所生的债务；最后，对于超出日常生活需要所生的债务，如果是用于夫妻共同生活、夫妻共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的，亦属夫妻共同债务，但由债权人承担举证责任。

“共签”所生的“共债”，由于事实、法律关系明确争议相对较少；而“日常家事代理”一般涉及债务金额较小，不超出“日常家事”钱款使用的范畴。对于本文所讨论的“对赌之债”，一般涉及金额巨大，超出配偶“日常家事代理”的范畴，实践中夫妻双方作为“对赌协议”签署方“共签”的情况又相对较少，因此“对赌协议”目标公司创始人股东、实际控制人配偶是否共同参与公司生产经营，是将对赌责任认定为夫妻“共债”的重点。

司法实践中，认定“夫妻共同生产经营” 一般审查三个要素[2]，一是债务款项专用性（专款用于生产经营），二是夫妻经营共同性，三是经营利润共享性（共同受益）。债务款项专用性是构成夫妻共同债务的必要条件，夫妻经营共同性、经营利润共享性并不要求同时具备，满足“夫妻共同经营+债务款项专用”或者“经营利润共享+债务款项专用”即可认定为夫妻共同债务。在涉及对赌协议的案件中，法院在论证为何成立夫妻共同债务时，有时也会认为债务用于了共同生活或者基于共同意思表示，但共同生产经营在对赌共债的认定中是最关键的方面。

三、最高人民法院关于对赌责任认定为夫妻共同债务典型案例

案例一：金某、某股权投资基金公司合同纠纷案【（2020)最高法民申2195号】

本案相关事实情况：2011年3月22日，李某1、李某2、李某3作为甲方、新某公司作为乙方、某股权投资基金作为丙方(投资方),签订了案涉《投资补充协议》，其中7.1条约定，甲方和新某公司同意,若新某公司未能在2013年12月31日之前实现合格上市,则投资方均有权在2013年12月31日后的任何时间,在符合当时法律要求的情况下,要求新某公司、甲方或甲方任一方一次性收购其所持有的公司股权。后新某公司未能如期上市，丙方要求甲方承担股权回购义务，并要求李某3配偶承担连带责任。

最高人民法院认为：目标公司设立于2007年，金某既是法定代表人，又是股东。此后，金某深度参与了该公司的一系列生产经营和投资行为。对此，二审判决在查明的一系列事实基础上已予以充分论述。2014年1月27日, 目标公司的前身（某公司）的法定代表人变更为金某，其在股东大会上的简历载明:“1995年开始,作为公司创始人之一,早期参与公司的创建和经营,后作为李某3董事长的智囊,为决策献计献策”。金某亦通过另案诉讼确认了包括公司股权在内的所有经营收益为夫妻共同财产。

案例二：郑某与霍利公司股权转让纠纷案【（2021）最高法民申4323号】

本案相关事实情况：2017年4月17日，许某与霍利企业、夜光达公司签订一份《转让协议》，约定许某将其持有的夜光达公司860000股股份以每股29.86元转让给霍利企业，霍利企业支付给许某25679600元整作为购买许某持有夜光达公司的上述股份的价款等内容。同日，许某与霍利企业签订一份《补充协议》，该协议主要内容如下：如夜光达公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IPO上市申报或未能在2020年12月31日前完成中国A股IPO上市，则霍利企业有权向许某转让其在本次转让取得的夜光达公司全部或部分股份，许某必须予以购入。后夜光达公司未能完成上市计划，霍利公司向法院提起诉讼，要求许某及其配偶郑某共同承担回购责任。

最高人民法院认为：首先，在本案中，许某取得夜光达公司股权时处于与郑某的婚姻关系存续期间，该股权应认定为夫妻共同财产。原审认定案涉夜光达公司股份属于夫妻共同财产，并无不当。其次，郑某在婚姻关系存续期间亦曾任夜光达公司股东，后虽将股权转让至许某一人投资的夜光达科技(香港)投资有限公司，但陆续担任夜光达公司监事、监事会主席及财务副总等核心要职。许某则陆续为夜光达公司的唯一股东、控股股东，作为公司的法定代表人，任公司董事及经理。据此，夜光达公司系许某、郑某二人分工协力，共同经营的企业，因经营或任职夜光达公司所获得的收入亦应属于夫妻共同财产。再次，案涉协议的签订系出于经营夜光达公司的商业目的，因此产生的回购股权债务应属于公司生产经营所负债务。

案例三：蒋某、厦门信达公司等股权转让纠纷【(2021)最高法民终959号】

本案相关事实情况：2014年10月16日，蒋某向信达公司出具《确认和承诺》，确认其知悉李某与信达公司于2014年10月16日签署的《关于安尼公司股权收购及增资意向协议》和《股权质押合同》的所有条款、内容及目的，对此无任何异议，同意李某签署、遵守和履行意向协议和质押合同，同意李某将其持有的2000万元注册资本对应的安尼公司股权质押给信达公司，以该股权承担相关担保责任。2015年1月30日，信达公司(甲方)、李某(乙方)、安尼公司(丙方)签订《股权转让及增资协议》，主要约定：第2.1款，根据并受限于本协议约定的条款及条件：甲方向乙方收购，且乙方向甲方转让其持有目标公司41%股权(对应目标公司23145169元注册资本；第10.2款，乙方和目标公司共同就目标公司2015年度至2017年度(以下简称“承诺期间”)的业绩向甲方作出承诺。如果目标公司在承诺期间未实现承诺利润，则乙方应当按照协议约定向甲方支付补偿。后由于业绩未达到要求，信达公司要求李某及其配偶蒋某共同承担补偿责任

最高人民法院认为：(1)蒋某是安尼公司设立时登记的股东之一。彼时，其与李某合计持有安尼公司100%股权。无论是以李某名义持股还是以蒋某名义持股，相关股权均为夫妻共同财产，《股权转让及增资协议》所产生的收益及风险亦是指向该部分股权。(2)《股权转让及增资协议》显示李某和蒋某同为安尼公司关键员工，李某为总裁，分管研发部(技术部)、市场部、海外部及国内销售部；蒋某为海外部总经理，全面负责海外市场推广及拓展规划，带领海外销售团队完成销售目标任务。可见，蒋某参与了安尼公司的经营活动。(3)2014年10月6日，蒋某出具的《确认和承诺》显示，李某与信达公司于2014年10月16日签署了《关于深圳市某技术有限公司股权收购及增资意向协议》，蒋某对此知情且同意李某签署、遵守和履行意向协议。该意向协议约定信达公司拟通过对安尼公司受让股权及增资的方式，收购安尼公司51%股权，而《股权转让及增资协议》是基于该意向协议签订。据此，蒋某对《股权转让及增资协议》亦应系知情。(4)蒋某虽于2017年7月与李某离婚并从安尼公司辞职，但《股权转让及增资协议》签订于李某和蒋某婚姻关系存续期间。在蒋某与李某离婚并从安尼公司辞职之前，安尼公司业绩已经不能达到李某在《股权转让及增资协议》中承诺的利润，现金补偿或股权补偿的条件已经触发，蒋某于2017年与李某离婚并从安尼公司辞职不影响本案责任的认定。

四、对赌责任认定为夫妻共同债务的要点归纳

（一）股权投资款用于目标公司

对赌债务是基于投资人对于目标公司的投资而产生，投资款项必须要用于目标公司，才可能基于共同生产经营而产生共同债务，这是一个必要条件。《民法典》1064条规定债权人需证明债务“用于”了夫妻共同生产经营。

（二）夫妻双方均深度参与目标公司生产经营、管理决策

共同生产经营的典型体现，即夫妻双方均深度参与目标公司的生产经营、管理决策。这意味着对于夫妻双方对公司的经营决策，乃至“对赌”本身均有重要或实质影响力，在此基础上要求夫妻双方就“对赌债务”承担连带责任具有正当性。前文所列最高人民法院审理的三个案件，【案例一】法院认定金某既是法定代表人，又是股东，深度参与了公司的一系列生产经营和投资行为，作为董事长的智囊，为决策献计献策；【案例二】法院认定郑某曾任公司股东、公司监事、监事会主席及财务副总等核心要职。创始人夫妻二人分工协力，共同经营企业，对案涉对赌协议及股权转、经营公司共同决策，无论商业经营行为的最终结果系盈利或亏损，后果均应及于夫妻二人；【案例三】法院认定蒋某是目标公司设立时登记的股东之一，夫妻二人同为公司关键员工，其中配偶一方为总裁，另一方（郑某）为海外部总经理，全面负责海外市场推广及拓展规划，带领海外销售团队完成销售目标任务。判断公司经营活动是否属于夫妻共同生产经营，要根据经营活动的性质以及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定，考察夫妻二人的职务、地位及其管理、决策对目标公司的运营、发展是否产生实质影响力。如果仅是基于亲属关系在目标公司挂职、或目标公司为配偶一方仅是缴纳社保等，则不能认为夫妻双方共同生产经营[3]。

（三）目标公司股权系夫妻共有，股权溢价、收益系夫妻共同财产

司法实践中，在重点审查目标公司创始人股东、实际控制人夫妻共同生产经营行为的同时，审理法院会进一步审查创始人股东所持有目标公司的股权、以及股权溢价、收益是否属于夫妻共同财产，共同财产意味着目标公司的盈利或亏损将直接影响夫妻双方的财产利益。在此基础上，根据权利义务一致原则，夫妻双方应当共同承担对赌债务。在前述【案例一】中，审理法院进一步指出：“金某亦通过另案诉讼确认了包括公司股权在内的所有经营收益为夫妻共同财产”；【案例三】中：无论是以李某名义持股还是以蒋某名义持股，相关股权均为夫妻共同财产；且进一步指出“《股权转让及增资协议》所产生的收益及风险亦是指向该部分股权”。

当然，由于生产经营风险巨大，夫妻一方签署“对赌协议”更为典型。实践中，如果只是较少受益，甚至引进投资还没有产生收益便“对赌失败”产生巨额债务，配偶一方是否需要共同承担？在【案例二】中，最高人民法院强调：夜光达公司股权属于夫妻共同财产，夜光达公司亦系许某、郑某共同经营，无论商业经营行为的最终结果系盈利或亏损，后果均应及于郑某。原审认定郑某长期与许某共同经营夜光达公司，案涉债务应当认定为夫妻共同债务。

（四）夫妻双方共同签署投资文件

除了共同生产经营外，夫妻双方共同签署投资文件的，意味着夫妻双方对于对赌债务均为明知且表示了同意，则属于基于“共同意思表示”形成的夫妻共同债务，债权人无需举证债务用于夫妻双方共同生产经营。共同意思表示除了“共签”和事后追认外，司法判决还经常基于签字方配偶也系目标公司股东或担任重要职务等相关事实，认定非签字方对于对赌协议也是知情甚至同意的。[4]此时往往会同时涉及共同生产经营与共同意思表示（非共签、非追认），并共同构成裁判理由。因此，可在共同生产经营的基础上推导出共同意思表示，而不一定要求双方都在对赌协议上签字。

（五）对赌期间进行离婚财产分割，非免责事件

对赌协议签订后再离婚的，原则上不能免除共同债务，这是为了保护投资人的合法权利，避免被投资方股东借离婚等方式逃避债务。法院一般会查明对赌协议签订时是否处于婚姻关系存续期间，而不会将对赌协议签订后的婚姻变动情况作为认定共债是否成立的要件。在【案例三】中法院认为：蒋某与李某于1997年登记结婚，2017年7月17日协议离婚。公司成立于2007年10月18日，李某、蒋某系公司大股东。案涉协议签订于2015年1月30日，协议附件表明，蒋某为海外部总经理，全面负责海外市场推广及拓展规划。据此认定蒋某参与了目标公司的共同经营，案涉债务系夫妻共同经营所负债务。

（六）对赌期间夫妻约定财产分别所有，不得对抗投资人

同理，对赌期间夫妻二人约定财产分别所有，也不能对抗投资人，对赌协议签订之时即视为对将来可能发生的对赌债务责任主体的确定。如果“对赌”后夫妻双方可以通过约定财产分别所有等方式改变对赌责任主体，可能引发恶意逃避债务并损害投资人的利益。在保某、余某等与公司有关的纠纷[5]中，审理法院认为：余某、陈某二审提交的《夫妻财产协议书》公证件（2019年1月24日申请公证），仅是其双方对于夫妻关系存续期间共同财产分配的内部约定，并无证据证实投资人对此是明知的，不能对外约束投资人。该事实认定与说理，亦符合《民法典婚姻家庭编》第1065条第3款之规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫或者妻一方对外所负的债务,相对人知道该约定的,以夫或者妻一方的个人财产清偿。

四、债务隔离与风险防范的建议

（一）投资文件约定限制性条款

在引进投资人谈判对赌条款时，创始人股东可以要求将对赌债务的责任财产明示限制在一定范围内，比如以创始人持有的目标公司股权及其收益为限，或者仅以创始人在家庭共同财产的个人部分为限，承担“有限”责任，属于配偶一方个人财产、或者共同财产中配偶一方的部分，不作为“对赌之债”的责任财产等等。通过这种限制性条款，可以将对赌债务对夫妻双方和家庭的冲击限制在一定的范围内而非无限连带，让家庭和配偶背负极重的债务，也有利于减轻创业者的心理压力，鼓励创新创业大胆经营。当然，限制性条款虽然减轻了融资方的风险和负担，但是也相应地增加了投资方的风险，可能会影响到投资方的投资意愿或投资条件。

（二）对赌之前建立夫妻财产隔离机制，且明示投资人

夫妻之间财产共享、债务共担的基本模式并非不可改变，《民法典》第1065条规定了分别财产所有制，据此夫妻双方的财产是否能够归入共同财产将视双方的约定而定。如果债权人知晓这种约定的，则夫妻一方对外所负的债务只由该方一人承担。因此，夫妻在对赌协议签订之前就约定财产分别所有制将会起到隔离债务风险的作用。当然，根据法律规定，这必须对投资人明示，这是对投资人的保护，投资人有权在此基础上决定是否投资或考虑投资条件。因此，这种方式同样可能会影响到投资方的投资意愿。

（三）对赌之前建立家庭与企业间的“防火墙”，隔离资产风险

上述措施都是针对对赌本身的一种商榷性条款，需要依赖于投资人的意愿，假如投资人不认可家庭责任限定、不同意婚内财产约定排除配偶一方的权利，而创始人基于企业发展或者扩大经营的需求亟需这笔投资，前述措施可能意义不大。此时，就要求我们在创业之初或者资产状况良好时，在家庭与企业之间铸起一道行之有效的防火墙。为搭建这座防火墙，我们可以采用如下工具：

第一，设立家族信托

目标公司股东在引进外部投资人之前将一部分家庭资产注入信托，股东或股东家庭的资产由此转化为信托财产。信托财产虽由股东作为委托人授予，且将股东的家庭成员设置为信托受益人，但信托财产独立于股东及股东家庭成员，不是股东及其家庭成员责任财产，从而可以免于债权人的追索。《信托法》第十七条规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。”最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第95条进一步明确了信托财产的独立性和债务隔离功能。

当然，信托本身必须是有效的，这要求信托合法设立，不能为了逃避已经产生的债务而设立信托。无效的信托不受法律保护，无法起到隔离的作用。如果公司创始人股东计划引入外部投资者，且可能涉及到对赌安排，提前规划信托设立，可极大地降低公司经营发展不确定性带来的家庭资产风险，轻装上阵。同时，设立信托无须对投资人明示，具有较好的保密效果。

第二，提前向下进行代际传承

对赌协议签订之前或者之后，如果公司业绩一直发展势头良好，子女经过长期的培养、锻炼已经可以独当一面，成为合格的家族接班人，有些财产则可以适当地向子女进行传承，比如目标公司之外的其他公司股权、股份，或者其他类型的财产等。当然，因为要将财产转至子女名下，该种做法相对于设立家族信托具有明显的劣势，即创始人本人可能会丧失对前述财产的控制权，因此在实施该转移行为之前做好股权顶层架构设计，防范代际传承过程中的风险；同时，建议子女与配偶签订婚前（或婚内）财产协议，以避免子女婚姻风险给家族企业等资产造成的风险。

“对赌”是市场需求，创始人往往也是为了公司的发展不得不签署对赌协议，一旦对赌失败，势必产生对赌责任。而对赌责任是否波及创始人的配偶，则需要依据婚姻法夫妻债务制度进行判断，还要综合企业的运营状况、配偶是否持股、是否参与目标公司的经营管理、决策，以及获得收益等等予以衡量。对于需要签署对赌协议的创始人股东来说，“对赌”乃不得以而为之，但创业有风险，签署协议之前需建立风险防范意识，做好资产隔离，如提前设立家族信托等，前述工具并非只能单一选择，可以综合运用，方能相得益彰，最大化降低对赌失败的风险，以缓冲对赌失败对于创始人或者股东个人家庭所带来的冲击，一定程度上保证家庭成员的日常生活品质不至于下坠过多，解决创始人或股东的后顾之忧。

作者：国浩律师（上海）事务所 王小成 胡冬云 刘威

[1]最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）。

[2]参见《夫妻共同债务类案件的审理思路和裁判要点》——上海一中院公众号，2020年9月21日

[3]参见（2021）京01民终256号民事判决书；（2020）粤03民终9615号民事判决书。

[4]参见（2021）最高法民申4323号民事裁定书、(2020)粤01民终21667号民事判决书、(2020)粤民申1269号民事裁定书。

[5]参见(2020)粤01民终21667号民事判决书。