福州家事律师推荐阅读–下个“出轨快递员的少妇”是谁？

小谷女士（化名）因为取快递被郎某偷拍一段视频，郎某伙同朋友何某又捏造小谷与快递小哥有婚外偷情的微信聊天记录，截屏连同视频发至微信群，引来上万网民围观。

此事从2020年7月7日发生到8月13日小谷报警，再到12月14日余杭区法院对小谷提起的自诉立案，直到余杭区检察院12月25日一份检察建议致杭州市公安局余杭分局对郎谋、何某涉嫌诽谤立案侦查，标志该案已由自诉转为公诉，小谷女士一句“这是年终收到的最好礼物，也是2020年即将结束的时候，收到的最新消息，希望明年都是美好的消息”，似乎是一个好的结局。

被网络谣言所伤的，小谷不是第一个，也绝对不会是最后一个，若问谁会成为下一个小谷？谁也会答：不知道。

但若问谁愿意成为下一个小谷？肯定谁都会硬着脖子十分响亮地回答：不愿意！

郎某、何某捏造快递员与小谷婚外偷情的微信聊天发至微信群，是对社会公序良俗的挑衅与破坏，侵害的是超个人的社会法益。

首先，互联网作为资源共享、信息实时交互的重要人际交流工具，不可忽略的是它的公共性和超越时空的快速传播性。

其次，揭开真相后，人们细思更恐。

如果郎某、何某的行为不被规制，任何普通民众都会担心自己与社会交往的安全性。马斯洛的五层次需要告诉我们，人的安全需要是最基本的。

郎某、何某的行为给不特定人带来极大的心理安全风险。今天人们取个快递会被偷拍，那么明天买个小菜、逛个商店等等任何一个公共交往行为都有可能会被偷拍，被记录然后被恶意嫁接、篡改或者捏造发布到互联网上，很显然会给公众心理安全带来极大的破坏和造成潜在威胁。

最后，这种网络诽谤相对传统的诽谤，可能持续加害时间长。

以本案为例，从7月7月发生到目前为止长达五个月时间里，相关视频一直在网络上传播、发酵，对被害人的侵害处于持续状态。

根据我国刑法第246条第二款的规定“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。即若诽谤犯罪行为严重危害社会秩序和国家利益，则不属于告诉才处理的刑事自诉案件，而应该属于公诉案件。

截至8月11日，郎某、何某捏造的诽谤信息被他人转发后阅读量上万，已达到两高2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项规定的“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”情节严重标准。因而对郎某、何某的行为不应以亲告罪论之。

其次，对于刑事犯罪，一般采取国家追诉主义，亲告罪是国家司法权对被害人自治意思的一种妥协、一种让渡。因为传统的亲告罪一般发生在邻里、家庭内部，立法设置亲告罪的目的是为了让加害人、被害人自行修复因犯罪而破坏的邻里、家庭伦理方面的社会关系。这种妥协与让渡应有两个前提条件：

其一，行为人侵害的是轻微法益，其二，被害人对该被侵害法益有能力救济。

在上述条件不具备的情况不排斥国家公权力的介入。在轻微的法益侵害中，被害人可能会以非刑事追究的手段，比如调解或者民事诉讼等途径在相对可控的范围内主张权利，以免让更多的人知道自己被侵害。立法在这种情况设置公权力的退让乃是为了避免被害人的再次被伤害，如果被侵害的法益并非轻微，或者涉及社会法益、国家法益的，国家公权力就不容退让。

最高人民法院2012年《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第268条规定“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”

2015年《刑法修正案（九）》第 246条第3款规定“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”是修正案新增内容，也是本案杭州市余杭区人民法院于12月14日决定立案要求杭州市公安局余杭分局提供协助的法律依据。说明立法关注到此类网络诽谤案被害人在收集证据上的无力感。

本案被害人小谷在诉讼代理人10月26日就向余杭区人民法院提起自诉，但因资料不全，于12月11日补充递交了相关材料后，法院才于14日立案并要求公安机关协助，充分说明被害人小谷无力完成本案的取证任务。诚如樊崇义先生《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接—评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》所说，利用网络实施的诽谤行为，通过自诉进行救济面临现实困境，存在三难：一是取证难，二是举证难，三是证明难。

既然如此，就不应该还将其归入亲告罪范畴，而应考虑以国家公权力追诉。因而检察机关及时出手既有法律依据，也是合情合理之举。

首先，要强化行政监督管理。本案早期小谷报案，后有公安机关的行政处罚，法院受理自诉和检察机关检察建议，看似小谷并不是孤立的个人在奋斗，公权力并未缺位，其实不然。

其次，要落实互联网企业信息管理主体责任。因为《互联网信息服务管理办法》第十五条、第十六条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播侵害个人利益、社会公共利益和国家利益的信息。互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于侵害个人利益、社会公共利益和国家利益的信息，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

小谷在2020年8月7日就向公安机关报案，且公安机关亦对郎某、何某作出行政处罚，但为何相关视频此后仍在网络上传播、发酵？导致被害人处于持续被侵害状态，说明互联网信息服务提供者未能履行法定义务，从目前公开披露的信息看，也未发现有信息服务提供单位依法采取停止传输，保存有关记录的行为，由此也导致小谷取证艰难。

最后，依法支持起诉。根据《民事诉讼法》第十五条规定，机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。鉴于网络诽谤中被害人取证难、举证难、证明难，在民事诉讼中有关机关、社会团体、企业事业单位还可依法支持其起诉。

良好网络生态的营造需要政府、企业、社会、网民等多方主体参与，共同构建。党的十九届四中全会《决定》指出，“建立健全网络综合治理体系，加强和创新互联网内容建设，落实互联网企业信息管理主体责任，全面提高网络治理能力，营造清朗的网络空间”。因此，为避免下一个“小谷”出现，应当发挥互联网信息企业的主体责任和各行政监督管理部门的职能作用，充分运用行政、民事、刑事等多种手段进行综合治理。