监护支援信托制度简析 — 全国首单监护支援信托落地–福州家事律师推荐阅读

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一、引言

2020年2月初包含中国银行保险报网在内的多家网站登载并转载了《针对失能失智人群信托服务引入监护支援》【[1]】一文，文中报道，“万向信托联合杭州市国立公证处、上海市普陀公证处【[2]】将信托制度与监护制度紧密结合，成功落地全国第一单监护支援信托，让当事人人生规划更加全面，首次在现实服务层面实现“信托制度+监护制度”的创新融合”，同时文中也对监护支援信托的概念、功能、应用场景、市场需求等做了简单介绍。监护支援信托并非全新概念，但在我国的实践落地却是首次，正如文中所述，首单监护支援信托的落地迈出了我国“监护+信托”融合创新的重要一步，开创服务信托场景化应用新范式。因此，在首单监护支援信托落地的背景下，对监护支援信托的法律理论及实践应用做出探讨分析具有其价值。本文试对监护支援信托制度进行介绍及分析。

二、监护支援信托的源起及概念

（一）监护支援信托的源起

监护支援信托的概念由日本创设，据日本家庭裁判所的统计，从2011年起日本的监护人特别是亲属监护人的侵权行为愈演愈烈，通报件数逐年递增，至2014年达到巅峰为831件，财产损失总额数高达56.7亿日元（约3.4亿人民币）。为了防止亲属监护人的侵权行为，根据日本最髙裁判所的提议，日本从2012年起开始将“监护制度支援信托”导入监护开始的审判。

在日本，“监护制度支援信托是指，将接受监护制度支援者（即本人）的财产中，必须用于日常生活开支的钱款作为储蓄款交由亲属监护人管理，平时用不到的部分以信托的方式信托给信托银行。利用该制度后，当监护人要求返还信托财产或者解除信托合同时，必须出示由家庭裁判所发行的指示书。在这种方式下，由于只凭监护人的判断无法取回财产，则可以便捷且有效地保护本人的财产【[3]】。

日本的监护制度支援信托的利用对象为有监护需求，且流动资产超过500万日元（约30万人民币）的人，仅限于成年法定监护制度中的监护类型和未成年监护，可用于信托的财产范围被限定为金钱，不动产和金钱以外的动产不能作为信托财产【[4]】。

（二）监护支援信托在我国的概念

在我国，监护支援信托无法定的定义或概念，实际是“监护+信托”的制度结合。在文首报道中，万向信托创新研究部副总经理兼慈善信托部总经理李元龙博士[5]将监护支援信托简单归纳为，“监护支援信托就是当事人提前安排未来人身事务的同时，将大额财产通过信托进行隔离和保护，由受托人按照当事人提前安排的规则进行信托管理和运行，一旦当事人发生失能失智等情况，由监护人履行当事人的部分权利和义务，保障被监护人生活品质，同时也降低监护人在财产管理方面的风险和负担，助推我国监护制度更加广泛和有效地服务于需求群体”。可见，首单监护支援信托虽借鉴了日本的制度但并未局限于日本的制度，相较于日本适用对象局限于成年法定监护和未成年人监护，李元龙博士解释的监护支援信托更多强调适用于意定监护，相较于日本的主要目的在于防止亲属监护人侵害本人财产，李元龙博士解释的监护支援信托同时注重减轻监护人财产管理方面的风险及负担。

三、监护支援信托的架构及优势

监护支援信托为监护与信托的结合，故理解其架构及优势首先需认识监护与信托各自的优劣势。

（一）现行监护制度在财产管理方面的不足

监护分为法定监护及意定监护，前者见于《民法总则》第二十七、二十八、三十一、三十二、三十六、三十八条，是指由法律直接规定监护人范围和顺序的监护，广义的法定监护范畴包含成年人、未成年人的法定监护、指定监护、临时监护、公共监护、监护的撤销及恢复；后者见于《民法总则》第二十九、三十、三十三、三十六【[6]】条、《老年人权益保护法》第二十六条，是指基于当事人的意思表示而成立，并就监护人的选定、监护事务与监护(代理)权限等由当事人决定的委任监护，广义的意定监护包含具有监护资格的人为他人设定的监护（协议监护、委托监护、遗嘱监护）及成年人为自己预先设定的监护（狭义的意定监护）。

同时，《民法总则》第三十四条进一步规定了监护职责，包括代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。可见，监护主要包括了人身照管及财产管理。

且同法第三十五条将“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责”及“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”确定为【履行监护职责应遵循的原则】，并要求未成年人的监护人及成年人的监护人在履行监护职责时需根据被监护人的年龄和智力状况、精神健康状况等，尊重被监护人的真实意愿，但该规定过于笼统，缺乏合理的制度设计和具体的操作规范。

上述原则性概括性规定易引发监护人在履行财产管理监护职责时的两大主要风险及一大劣势：

1、（从被监护人角度）监护人侵害被监护人财产的风险

如上所述，《民法总则》对财产管理监护并无具体操作的规定，如监护开始时、监护过程中、监护结束时对被监护人财产是否应该进行清单造册、定期报告、审计清算、移交、监督，虽然实务操作中，专业人士起草的意定监护协议已对这些内容做出创设性约定，但这些约定主要依赖于公证员、律师的个体专业水平，缺乏法律规定的统一规范及指导，显然还是有所欠缺，不利于被监护人财产权益保护的。

而法定监护的情况下大部分情况连协议都没有，仅靠《民法总则》的原则性规定，保护更加薄弱。

正如日本监护制度支援信托的创立背景就在于监护人特别是亲属监护人侵害被监护人财产的情况愈演愈烈，中国同样会面临这类问题。无论是成年被监护人及未成年人被监护人，亲属监护人侵害被监护人的案例时有听闻，为掌控被监护人财产而攀亲附戚的也有见于报道【[7]】。

2、（从监护人角度）监护人管理财产不慎而被追究责任的风险

被监护人另有其他近亲属等法定监护人的情况下设立狭义的意定监护（以下简称“意定监护”）的，监护人管理财产不慎而被追究责任的风险更为突出。意定监护即《民法总则》第三十三条规定的“【意定监护】具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”，意定监护主要具备以下功能：

第一，尊重：让自己信任的人在自己糊涂后，按自己预设的意思及对自己最大的利益帮助、照顾自己的财产、人身等合法权益。

第二，排除：意定高于法定，一定程度上排除了自己不信任或不适合的法定监护人。

第三，创设：为无血缘无姻亲的人创设了监护权，一定程度上解决无血缘无姻亲关系难以监护的困境，让好心人做好事有依据。

上述三类功能同时也是意定监护的优势。

但另一方面，上述三类功能也相应引出意定监护面临的挑战，即意定监护人在行使财产管理职责时，特别是财产金额较大时，财产管理的压力及负担较大，同时容易遭到法定监护人的挑战而招致风险【[8]】。

如果说上文所述监护人侵害被监护人财产的风险使更多人开始关注意定监护的优势及功能，那么此处的监护人管理财产被追责的风险却恰恰又是意定监护在中国实践落地时接受度较低的原因之一。

《民法总则》第二十九条“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人”的遗嘱监护，以及监护人在失智失能前将自己失智失能时自己对被监护人的监护职责委托给自己信任的人的委托监护也有类似的优势及风险。

3、财产保值增值功能不足的劣势

“在商品经济时代，尤其是现代资本市场发达之后，财产具有了资本性质，财产的保值不是以静态形式存在，财产的价值不再体现于占有和使用，而在于交换和增值，在动态中实现保值和增值。但是，成年人意定监护委任合同中指定的监护人，多数为近亲属或社区基层组织、民政部门工作人员等，他们难以胜任履职，难以保证老龄人合法财产权益不受减损……但面对缺乏金融理财管理知识的监护人和监护监督人，如何确保被监护财产的保值与增值，又如何实现对老龄人财产保值与增值的监督。因此，只有将老龄人财产“外置”管理，引进财产信托制度，方能弥补意定监护制度中存在的缺陷。”【[9]】笔者比较赞同该观点，笔者参与提供公益法律服务的首例双社会组织担任监护人、监督人的意定监护(参见《你的余生　我来守护》——全国首单“双社会组织”受托监护公证案达成协议，被监护人余生得到三重保障【[10]】)中，老龄人将房产变现后为了安全在上海普陀公证处进行了公证提存作为养老资金，安全性有保障，但收益只能有所牺牲。在央行降息、通货膨胀的背景下，若对有限的资金不做专业而安全的保值增值管理，而仅以现金存款方式来作为老龄人、残障人士【[11]】、未成年人后半生长年的照护资金来源的，随着经年累月支取必将面临一定挑战，更不用期待其承载代际传承、风险隔离等功能了。

（二）现行信托制度在人身照管方面的不足

尽管信托在财产管理方面具有其优势，如财产管理专业化【[12]】、代际传承、风险隔离、灵活安排受益分配，并且对受托人的义务及责任有相对具体的规定【[13]】。但是现行《信托法》及其他相配套的法律法规、司法解释等在被监护人人身照管方面存在不足，即信托以财产为核心，无法细化落实人身照管事务。

《信托法》第二条规定: “本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”可见，尽管信托通过受益方案也能间接解决部分人身照管中的资金需求（比如受益人的教育、生活、医疗、长期照护的资金支持），但本质上还是以财产管理为核心，在人及事方面，难以落实更为细致的人身照管事务，更是难以实现通常监护具有的医疗决定（安宁舒缓医疗、临终关怀等）、民事活动代理（社会福利补助、户口迁移、诉讼和非诉事务等）的功能，在被监护人无民事行为能力等特殊情况下监护人缺失时甚至连基本领取都可能难以实现。

（三）监护支援信托的架构

根据监护及信托的种类以及上文中日两国的制度及实践，理论上可以将监护支援信托分为以下四种架构【[14]】：

1、自益信托+意定监护：双重自由意思保障，财产管理及人身照管

2、自益信托+法定监护：实现财产管理和人身照管分离

3、他益信托+遗嘱监护/委托监护：财富管理和传承、子女照管

4、他益信托+法定监护：实现财产管理和人身照管分离

其中第1种、第3种具双重自由意思保障，应该是未来主要发展方向，也是李元龙博士在报道中介绍的架构。故本文接下来专注于这两种模式继续进行分析，简单图示如下：

（四）监护支援信托的优势

综合上述，意定监护、委托监护、遗嘱监护与信托的结合一定程度上能克服监护与信托各自的不足，综合发挥两者的各自优势，即选任自己信任的人为监护人，监护本人、残障人士、未成年子女，落实全方位的人身照管事务，同时将大额财产交由信托机构专业管理，减轻监护人在财产管理方面的风险及负担，降低监护人侵害财产的风险，专业人士专业管理使得财产有可能保值增值，且特定条件下实现风险隔离、代际传承、多样化受益分配目的等。

文首报道中，李元龙博士就监护支援信托的优势介绍道，“举个例子，对于一些高净值的老年客户，可以在自身头脑保持清晰具有完全民事行为能力的情况下选择监护支援信托，那么她/他一旦发生失能失智情形时，已无能力管理和监督自己的财产，信托公司可以为老人管住财产;当触发了事先约定的条件时，信托公司会配合监护人做出的人身安排，帮助其支付相应的养老院、医疗救治等费用。”李元龙博士表示，“这样就避免了过往实务中监护人直接接管全部财产的问题，也不因监护人个人婚变、死亡、继承等原因导致该归属于老人的财产受到损失”。“监护支援信托利用监护和信托制度的优势，提供覆盖全生命周期的服务，实现当事人人生各阶段“人+事+钱”的综合对接，真正让当事人人生规划得以全面落实，保障其未来的人身和财产权益。”

据研究，日本在2012年开始正式实施监护制度支援信托后，在很大程度上遏制了亲属监护人的侵权行为，所以从2015年起，侵权行为的数量和财产损失额均有下降【[15]】。故监护支援信托在我国广泛应用后的作用是值得期待的。

四、监护支援信托的市场需求及应用场景

（一）监护支援信托的市场需求

据日本最高裁判所事务总局家庭局的统计，截至2017年12月底，监护制度支援信托累计利用总人数为21504人（其中成年被监护人为20891人、未成年被监护人为613人），信托财产的累积额度约达6988．28亿日元（约407亿人民币）。其中，2017年的利用人数为4533人，信托财产额数约为1460．03亿日元（约85亿人民币）【[16]】。

虽然中国近期才刚落地首单，但中国未来的潜在需求人数是相当大的。根据国务院2017年2月28日发布的《国务院关于印发“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划的通知》【[17]】，“预计到2020年，全国60岁以上老年人口将增加到2.55亿人左右，占总人口比重提升到17.8%左右；高龄老年人将增加到2900万人左右，独居和空巢老年人将增加到1.18亿人左右”。独居老人、空巢老人孤独状况大量存在，引发了监护缺失及不良销售人员高价兜售伪劣保健品、金融产品等情况，以老年人为主要对象的诈骗、非吸等刑事案件也是屡见不鲜【[18]】。独居、空巢若再加上突然的失能失智，其人身照管及财产管理更加堪忧。民政部2016年公布的《第四次中国城乡老年人生活状况抽样调查成果》【[19]】显示，“老年人健康状况不容乐观，失能、半失能老年人口数量较大，全国失能、半失能老年人大致4063万人，占老年人口的18.3%”。失能失智老龄人，由于未能在清醒时对自己的养老照护及财产进行妥善安排，一旦突然失能失智，极易出现监护缺失，被图谋不轨之人伤害，财产权益遭受严重损害，人身照管也失去应有经济保障，如保姆侵占独居失智老人房产及储蓄的案件【[20]】就为老龄人敲响了警钟。

此外，残障子女的父母同样有这样的忧虑，父母离世后他们的孩子怎么办是梗在这些特殊父母群体心中最痛的刺。根据2019年《中国自闭症教育康复行业发展状况报告Ⅲ》披露，中国的自闭症谱系儿童超过1000万，0-14岁儿童的数量超过200万。因其病因不明、致残率极高且无法根治，需终身干预【[21]】。

李元龙博士介绍，“目前监护支援信托的受益人群体主要为未来人生规划有较强需求的老年人、特殊需求家庭、有家族病史很可能失能失智的人群，我们相信在中国一定有更广泛的需求，因为能解决很大的社会问题”。

（二）监护支援信托的应用场景

杭州渐冻症患者方敏人生的前30年顺风顺水，父母早年经商，在她婚前就给她备下了四五套房产，结婚五年，孩子四岁。然而2018年下半年，她确诊患上“渐冻症”，原本生活想的都是远方，现在发现人生的尽头倏忽一下就在眼前。然后，最令方敏伤心并寒心的是，当她与丈夫商量：“要不，卖一套房子吧，治病要花钱。”谁曾想丈夫冲口而出：“那总要先考虑女儿的咯。”于是方敏从这大半年丈夫的反应做出决定，想把她的法定第一顺位监护人丈夫“换掉”，换成由父母来照顾自己可能不会太长的余生，即让父母来做自己“不行”时的监护人，救治方案，财产动用等各方面均由父母说了算，而不是丈夫【[22]】。

这个案例中，方敏除了可以为自己安排意定监护，还可以考虑为年幼的女儿安排委托监护及遗嘱监护【[23]】，生前将房产赠还父母或立遗嘱将房产留给父母，防止自己离世后丈夫作为女儿唯一法定监护人侵占自己留给女儿的遗产。但若进一步考虑到自己父母年事已高、身体渐弱，可能无法长期守护女儿至长大成人，并将财产稳妥交接，那么可以考虑监护支援信托，将财产在生前或通过遗嘱放入信托，支持自己治疗、父母养老、女儿生活教育等。

本案为监护支援信托的典型应用场景，此外失独、留守空巢、子女不孝老龄人、心智障碍人士等也都是典型应用对象。

李元龙博士认为，“监护支援信托是一种真正服务于当事人刚性需求的信托服务，进一步丰富了信托应用场景，也有力地助推我国监护制度的运用，具有极高应用和推广价值”。

五、监护支援信托面临的挑战及建议

监护支援信托虽然有其综合优势，但是基于信托制度本身的特征及不完善，还是面临相当多挑战，比如有门槛【[24]】，有一定成本【[25]】、有投资失败风险、信托财产登记制度、税收制度等配套制度不健全，然而需求却具有普遍性，而且必将如日本一样成为国家老龄化、少子化的重要解决方案之一，也将是残障人士等弱势群体的重要自救方案之一，但当然挑战的难度也是显而易见的，为此有必要在立法界、学术界及实务界加强推广，吸引更多领域专业人才参与积极研讨，无论是上到法律政策的研究建言、下到协议等文本的规范化完善化、落地实操细节化标准化，加强相互交流，彼此促进，借鉴境内外理论成果及实践经验，推动监护支援信托在中国的法律完善及实践效果。笔者在此提出以下几点粗浅的建议。

（一）增设强制信托制度

如财产监护人涉嫌侵害老龄人财产权益行为的，可借鉴我国台湾地区强制信托的司法经验，由监护监督人启动家事法庭诉讼程序，申请强制信托，由政府选定的信托机构接管信托合同财产，以保障失智老龄人晚年生活经济之需【[26]】。日本实践过程中，东京家庭裁判所也强制要求适合人群必须利用监护制度支援信托【[27]】。

（二）增设信托监察人制度

目前《信托法》仅对公益信托要求强制设置信托监察人，对其他信托并无强制要求，鉴于监护支援信托适用对象的特殊性及对其的重要性，同时考虑到监护人、监护人监督人未必对信托机构的运营及财产处分行为有足够的专业知识及经验，故建议加大宣传监察人制度并鼓励在信托设立时即指定信托监察人，且“信托监察人由公正中立的外部第三方机构担任，在特定情形下由信托监察人代为行使对受托人的监督权和信托事务的决策权，充分维护受益人的合法权益”【[28]】。

（三）对信托机构设置准入条件

鉴于监护支援信托适用对象的特殊性及对其的重要性，有必要提升信托机构的准入门槛，可以考虑通过有关部门对信托机构进行分类评估，依据评估结果遴选并公布资本实力雄厚、运营管理规范、信誉良好的信托机构名单，准予经营监护支援信托业务，比如，在日本，最高裁判所指定可办理监护制度支援信托业务的银行只有6家【[29]】。

（四）设置严格的信托机构运营规则

鉴于监护支援信托适用对象的特殊性及对其的重要性，可以考虑对监护支援信托的投资领域、项目风险等级、投资决策程序设置更为严格的要求，设置风险准备金或提升赔偿准备金来完善赔偿机制，明确赋予监护人、监护监督人、信托监察人撤销受托人处分行为或解任并新任受托人的权限，最大限度确保监护支援信托的长期有效运行，提升民众对其的信任度。

同时，还可以考虑参考引入《保险法》中人寿保险公司被撤销或破产后的“接管制度”，由有关部门指定新受托机构接管监护支援信托项目，或由监护人、监护监督人或信托监察人确定新受托机构，使监护支援信托可以长效稳定存续，服务于特殊人群。

（五）强化行政监督权、社会参与度和司法干预权

除了监护人、监护监督人、信托监察人对信托机构的监督，建议同步强化公权力对监护支援信托的监督，建立公共监督体系。针对不同的财产，设定相应的监督制度，如储蓄理财、股市投资，可考虑由管理信托公司的金融监管部门建立监督制度，房产股权，需尽快完善一直以来信托制度中极受关注的信托财产登记制度，同时也达到监督目的，无形资产和虚拟财产，也建议归口到相关行政监管部门的管理体系中加以监督，从而降低监护人、监护监督人、受托人、信托监察人的道德风险，增加民众信任度，利于监护支援信托的推广及有效实施。

同时，可以考虑积极发挥基层居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门、信托机构、公证机构、律所等的作用，推广制度，发现有需求者，提供专业咨询，明确具体需求，担任专业第三方监护人、监护监督人、信托监察人，设计架构，落地实施，跟踪监督，评估调整，为需求人群构建一个多方位的综合支援体系。

当然，作为最后的救济保障手段，一旦发现被监护人人身财产权益可能遭受侵害时，可以考虑明确赋予更多主体（临时监护人、监护监督人、信托监察人等）特定条件下可作为诉讼主体启动诉讼程序，让司法尽早介入干预，同时鉴于监护支援信托纠纷具备一定人身性、紧急性、难以复原性，建议缩短司法流程，并对特定紧急情形下（如医疗救助）的财产处分等设置快速裁决程序【[30]】，使特殊人群的权益得到更高效救济。

六、结语

监护支援信托的需求人群大部分是需要国家、社会关注支援的特殊群体，同时也是逐渐迎来老龄化、少子化、更有能力保障残障人士权益的我国正面临的挑战和义无反顾必须承担的责任。尊重被监护人的双重自由意志，以自己的财产为自己及家人的余生提供长久保障的监护支援信托在这样的土壤中播种发芽，开出“首单”之花，可喜可贺，然而我们也一定要清醒地认识到法律制度尚不完善，实践经验尚不丰富，遍地开花仍任重道远，我们需要积极研讨其他国家和地区较成功的在先制度及实践经验，学习交流我国已有的珍贵的落地经验，让监护支援信托得到更广泛的推广及更有效的落地。