福州家事律师推荐阅读–林某1、周某婚姻财产纠纷一案法律适用问题评析

2011年9月30日，被告将其于纽约购买的房屋股份无偿转让给林某2。并于2011年10月向我国法院起诉离婚并要求分割原告在国内的相关财产，一审法院于2012年10月12日作出（2011）马民初字第1079-2号民事判决准予原被告双方离婚并分割了共同财产，后二审法院于2013年4月18日作出（2012）榕民终字第3491号判决维持了原判决。后原告以被告未取得共有人同意，私自转让房屋股份给林某2的行为侵害了原告共有财产的合法权益为由，于2014年4月15日向我国法院提起诉讼，要求被告承担赔偿责任。

2、对于被告转移财产给林某2的行为应当承担何种侵权责任，法院以《法律适用法》第44条中“侵权行为地”规则适用美国法律；

3、最后，由于本院在通过最高院委托美国主管当局调查上述美国法律的过程中，周某明确拒绝先行支付该笔调查取证费用，导致本次查明美国法律程序无法继续进行，根据我国《法律适用法》的规定，“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律”，据此，本案适用中国法律。

关于涉外夫妻财产关系如何确定准据法的问题，根据我国《法律适用法》第24条以及第2条第2款的规定，其适用顺序依次为：意思自治、共同经常居所地、共同国籍国，上述连接因素不存在，适用最密切联系原则确定准据法。本案中，法院在对婚姻关系存续期间的共同财产进行认定时适用了《法律适用法》第2条第2款的“最密切联系”作为连结点，在确定被告周某转移财产是否构成对林某1的侵权时适用了《法律适用法》第44条的“侵权行为地”作为连结点。那么，对于夫妻一方当事人对外转移夫妻财产的行为认定是直接适用夫妻财产关系冲突规则还是以侵权冲突规则来加以适用？我国《法律适用法》中的夫妻财产关系冲突规则仅规定了夫妻财产关系的法律适用，但是并未言明夫妻财产关系的适用范畴。而法院的分割适用表明法官在处理本案件时认为存在夫妻内部财产关系和涉及第三人的外部财产关系，应当分别加以适用，也即夫妻一方擅自处分夫妻共同财产的行为先通过夫妻财产冲突规则来选择准据法判定其是否属于夫妻共同财产，再通过侵权冲突规则选择准据法判断该行为是否给另一方当事人造成损害。而所谓夫妻财产关系，是有关夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、使用、管理、收益、处分以及债务清偿、离婚时的财产清算等方面的法律制度。从定义上来讲，本案中夫妻共同财产的归属与处分问题均应属于夫妻财产关系调整的范畴。

夫妻一方当事人在婚姻存续期间转移夫妻共同财产侵害了另一方当事人的财产权，是侵权行为，但是夫妻财产关系不同于其他民法上的财产关系，其是受《婚姻法》调整的婚姻关系的一部分，其存续以夫妻人身关系的存续为前提，具有一定的人身性。一方当事人可以随意转移财产也是基于夫妻在日常生活事务中具有相互代理的权利，也即“家事代理权”。而在我国，对该类行为也不是用《侵权行为法》加以规制，而是由《婚姻法》来调整，婚姻法第47条就对本案的行为作出了规定。而根据《法律适用法》第8条之规定，我国对于涉外民事关系的定性，采用法院地法。故从法理上来讲，本案中周某处分夫妻共同财产的行为应属于夫妻财产关系调整的范畴。

综上，笔者认为，夫妻一方损害另一方共有财产权益的行为仍应适用夫妻财产关系冲突规则选择准据法，而非将之进行分割，对共同财产的认定以夫妻财产关系冲突规则确定，而对于是否侵权却以侵权冲突规则加以适用。法院以第44条加以适用割裂了夫妻人身关系和夫妻财产关系之间的依附性，忽略了夫妻财产关系中的人身性，不符合立法者的立法原意。

（二）外国法查明问题

1、外国法查明是法官的职责

外国法查明是指一国法院根据本国的法律适用法指引应使用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。因各国对外国法查明性质认定的不同其举证责任的分配也存在差异。主要有三种主张，其一是将外国法仅看成事实而非法律，此时按照谁主张谁举证的原则由当事人就该事实负举证责任，也即当事人负有查明外国法的义务；其二是将外国法与内国法等同，均为法律。按照“法官知法”的格言，法官应当依职权承担查明外国法的职责；其三是折中说，认为援引的外国法既非单纯的法律又非单纯的事实，故而主要由法官依职权查明，但当事人也应当协助提供证明。我国《法律适用法》第10条规定，法院、仲裁机构、行政机关是外国法查明的义务主体，当事人仅在依据意思自治规则选择外国法的情形下才负有查明外国法的义务。可见在我国外国法采用的是“法律说”，外国法查明是法官的责任，当事人提供仅是一种例外情形。本案中，当事人之间并未就夫妻财产关系适用的法律加以约定，排除了当事人提供外国法的例外情形，法官依据第2条中的“最密切联系原则”认为应当适用美国法律，那依据第10条的规定，此时法官负有查明外国法的职责。

2、本案情形不属于外国法不能查明的情形

在《法律适用法》第10条的规定中，主要包括两方面的内容，其一是外国法查明的方式，其二是外国法不能查明情形下的救济方式。对于何种情况能被认定为外国法不能查明，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。” 回到本案，人民法院案已经通过最高院委托美国主管当局调查上述美国法律，但是却因原告周某拒绝先行支付调查费用而认定为第10条所述的“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的情形”是否正当？笔者认为，根据第10条以及司法解释（一）第17条的相关规定，本案中外国法查明的义务主体是法官，其次法院已经通过合理途径且可以预期能够查明外国法律，在此种情况下，周某不先行支付调查费用不属于《解释（一）》规定的“合理途径”的范畴，故也不应当以此为由认定为外国法不能查明。