福州离婚律师原创—婚内分居期间能否主张探望权？

探望权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。而根据《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。“探望权行使的条件被限定于离婚后。那么，在夫妻双方尚未离婚但已经处于分居的情况下，一方直接抚养子女，另一方能否主张行使探望权呢？

在生活中，当夫妻双方因感情不和分居，导致孩子客观上无法再同时与父母双方共同生活，如若双方能够友好协商子女抚养问题，自然是最好。但在很多时候特别是双方争夺抚养权的案件中，夫妻一方往往会将孩子隐匿，拒绝孩子与另一方见面、接触，这显然极大的侵害了另一方以及孩子的权益，甚至危害孩子的健康成长。但是，《婚姻法》目前仅仅就离婚后规定了探望权，对于婚内分居的情况却未有相关规定。这就导致，婚内未直接抚养子女一方往往诉诸无门。笔者在《中国裁判文书网》以及《无讼案例》中进行检索发现，此类案件少之又少，一方面极有可能因为法律并未对婚内探望权予以规定而导致实务中立案困境，很多案件甚至无法被受理，另一方面则是客观上提起此类诉讼的案件本身为数不多，更多时候当事人都会采取根源上的解决问题即提起离婚诉讼。

笔者仅仅搜索到两个类似案例。在两个案例中，原告均主张权益受到损害要求被告赔偿精神损失并要求被告将孩子送回家中共同抚养。在案例一中，法院认为该案案由为侵权责任纠纷，并最终以双方尚未离婚，孩子由一方抚养属于客观情况，双方应对协商解决，且孩子随一方生活并未脱离监护，不侵害原告监护权，遂驳回原告诉讼请求。而案例二中，法院则认为双方监护权不应分居产生影响，只是具体行使方式问题，不属于民事诉讼范围，遂裁定驳回原告起诉。

详见案例：

案例一：淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终2540号《李昊飞、韩荣侵权责任纠纷二审民事判决书》

案情简介：李昊飞与韩荣系夫妻关系，双方于2013年5月20日登记结婚，于2016年1月25日生育一女孩李梓瑞。2016年5月2日在孩子的百岁宴上，因被告酒后言语不和双方发生矛盾，被告带孩子回娘家居住。2016年9月被告曾起诉离婚，经法院判决不准离婚后，原、被告一直分居生活。期间，原告为看孩子多次通过短信和上门等方式与被告协商，但双方因沟通不畅协商未果，为此原告诉至法院。

法院认为：

一审法院：本案原、被告系夫妻关系，双方在共同生活中，因家庭琐事引发矛盾后，被告带孩子回父母家居住，分居生活期间，在原告看望小孩的问题上未达成共识，而导致纠纷。《中华人民共和国民法通则》第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。原、被告作为孩子李梓瑞的父母，当然的成为李梓瑞的法定监护人，享有监护权。原、被告应充分考虑子女健康成长的需求，本着真诚的态度，协商处理好分居期间子女的照看问题，被告应积极为原告探望孩子予以协助，原告探望时也应与被告在探望时间及方式上充分予以协商。综上，一审法院认为，本案系原、被告双方因家庭琐事发生矛盾，双方分居期间因子女探望和照看的问题发生的矛盾，应由夫妻双方本着求同存异，互谅互让的原则，自行协商处理。本案原、被告对子女的监护权并未经法定事由予以撤销或剥夺，故原、被告仍是婚生女李梓瑞的法定监护人，本案并非监护权纠纷，原告诉求不能成立。

二审法院：首先关于本案的案由问题，上诉人主张被上诉人侵犯了其法定监护权及亲权，《民事案件案由规定》中并无对此类案由的规定，本案可根据上诉人的起诉请求定性为侵权纠纷。

其次关于被上诉人是否应承担责任问题，2016年5月2日在孩子的百岁宴上，因上诉人酒后言语不和，被上诉人带着孩子回娘家居住，在2016年9月20日之前，上诉人及父母一直可以看望孩子，因被上诉人提起离婚诉讼后，担心上诉人强行把孩子带走，才拒绝上诉人继续对孩子进行看望。上诉人与被上诉人之间矛盾系因夫妻感情不和引起的家庭内部矛盾，对此双方均有责任，应本着互谅互让的原则协商解决。上诉人与被上诉人已经分居，孩子只能跟随一方生活，不可能强制要求孩子跟随父母一起生活。且父母是孩子法定的监护人，孩子现跟随被上诉人生活，并未使孩子脱离监护状态，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条规定，也不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定中列举的赔偿精神损害的范围，上诉人以此要求被上诉人向其赔偿精神损失的主张不能成立。被上诉人已经提起离婚诉讼，孩子跟随哪一方生活对孩子成长更加有利以及另一方如何行使探视权均可以在离婚诉讼中解决，上诉人此次上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

案例二：深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第779号《邱某某与郭某某监护权纠纷一审民事裁定书》

案情简介：原、被告系夫妻关系，两人于2004年7月8日生育婚生子邱某某。原、被告目前分居生活，儿子邱某某随被告生活，其目前在梧桐小学上学。

法院观点：本案系监护权纠纷。原、被告目前尚处于婚姻关系存续期间，对小孩邱某某均有监护权，现因原、被告目前处于分居状态，小孩随被告生活，此属于夫妻双方根据婚姻现状而行使监护权的具体方式问题，因此产生的争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条第一款、《诉讼费交纳办法》第八条第二款之规定，裁定如下：驳回原告邱某的起诉。

笔者认为，婚内探望权问题虽然法律没有明确规定，但不能仅因《婚姻法》第三十八条规定，便认定探望权属于离婚后才能享有的权利并进而不予支持婚内探望权。上述两个案例中，原告诉请均不是主张探望权的行使，而是主张共同居住共同监护，这也许是原告出于抚养权的考虑。站在当事人的角度，如果在婚内便仅主张探望权可能会担心因此在离婚时主张抚养权处于劣势。共同居住并共同监护因客观上共同居住问题无法实现，且有损另一方权益而不能得到支持，情有可原。但是，如若当事人明确主张探望权的，笔者认为应当支持婚内探望权的行使。

首先，探望即是父母子女之间探望、联系、会面、交往、短期共同生活。这属于父母子女之间权利义务一种，无论父母是否离婚，都不影响父母子女之间权利义务。其次，从立法本意而言，法律对离婚后探望权的行使进行明确规定，主要也是为了父母离婚不影响未直接抚养子女一方与子女之间这种权利义务关系的影响，为的是未直接抚养子女一方以及孩子的合法权益不受侵害。那么，对于尚未离婚已经分居的情况，子女与父母一方不得相见即权益已经受到侵害，损害未成年子女合法权益，理应得到保护；最后，从公序良俗的角度而言，支持婚内探望权亦是符合公序良俗，符合《民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

此前，江苏、重庆等地亦对“隔代探望权”予以支持。即在父母一方过世的情况下，祖父母、外祖父母有权行使探望孙子的权利。法律亦未对隔代探望权进行规定，但在该类案件中，法院便是以前述提及不违背公序良俗原则予以支持。试想，隔代探望权尚应支持，分居时孩子被隐匿的又怎可以仅以尚未离婚为由不予支持？

隔代探望权相关案例：克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第5135号《胡某某与王某某探望权纠纷一审民事判决书》

案情简介：原告胡某某儿子王艳军与被告王某某曾系夫妻关系，王某军与王某某的婚生子王阔于2009年6月10日出生，王某军于2009年10月份死亡。原告胡某某与被告王某某曾于2015年10月22日签订了关于探望王某的协议书。

法院观点：在本案中隔代探望权应受法律保护，原告胡某某作为王某祖母应享有探望权。理由如下：一、探望权的行使应从子女的身心健康成长角度出发，原告胡某某作为王某的祖母已年近六旬，其儿子王某军因故死亡对其精神上造成较大的伤害，原告胡某某曾抚养其孙子王某三年之久，并因此建立了较为深厚的感情，王某已成为原告胡某某重要的精神寄托，准许探望权的行使应充分考虑原告胡某某的感情需要及王某的健康成长，由原告胡某某对王阔行使探望权，亦符合本地基本人情和传统家庭伦理善良风情民俗，且本案无证据证明胡某某行使探望权会对孙子王某的身心健康造成不利影响。二、根据《中华人民共和国民法通则》第七条之规定，“民事活动应当尊重社会公德”。保护隔代探望权的行使，不仅能促进与子女的情感交流，减轻儿童的生活孤独感和家庭破碎感，还能延续老人的血缘亲缘，平抚失去家人的心理创伤，体现了中华民族的传统美德和公序良俗。因此，在一定条件下允许隔代探望，即准许祖父母对孙子女行使探望权，隔代之间的亲情维护有利于健全儿童良好的人格，增加了社会存在感和自我归属感，其更有利于儿童的身心健康成长。同时，对老人也是心灵的慰藉，体现了法律的人文关怀。结合本案，原告胡某某作为王某的祖母行使探望权亦符合民法的公序良俗原则，也体现对人性和社会情理的尊重，且不违背民事习惯。此外，参照其他法院审理类似案件的实践经验，原告胡某某作为王阔祖母亦理应准许其行使探望权。

关于原告胡某某如何行使探望权。根据王某的学习及生活实际情况，王某尚就读于小学一年级，由原告胡某某每个月周日探望孙子王某较为适宜，且不影响王某的正常学习和生活。

父母对子女享有亲权及监护权。亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。根据《民法总则》第二十六条第一款：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。“以及第二十七条第一款：”父母是未成年子女的监护人。“之规定，父母双方均是未成年子女的监护人。而探望子女显然应当属于父母子女之间就亲权形成的权利之一。

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