周黑鸭胜诉！“锁鲜”保住了！

“周黑鸭”始创于1997年，其风味独特的鸭制品受到消费者的喜爱。为解决散包装储藏、保鲜、携带不便，以及袋装酱卤鸭脖口味欠佳、肉质松散、无回味等问题，“周黑鸭”于2012年推出了“锁鲜装”，并自2014年5月起将“周黑鸭”门店内的散装食品全部下柜，升级为可储存3天至5天的气调“锁鲜装”。
2013年10月周黑鸭公司提出“锁鲜”商标注册申请，2015年1月，第13403629号“锁鲜”商标被核准注册使用在肉、死家禽、板鸭、豆腐制品、熟蔬菜、熟制豆等第29类商品上。
2015年11月，武汉零点绿色食品股份有限公司（下称零点公司）针对上诉“锁鲜”商标向商评委提出无效宣告请求，主张系争商标直接表示了食品的质量特点，用于商标注册不具有显著性。
经审查，商评委于2016年7月作出裁定，认为系争商标“锁鲜”作为商标使用在肉、板鸭、香肠等食品类商品上，仅直接表示了上述商品的包装技术、质量等特点，不能起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。而且周黑鸭公司在其官方网站上对其“周黑鸭散装食品全面升级为锁鲜装”进行了宣传，进一步证实了“锁鲜”是一项包装技术。据此，商评委裁定对系争商标予以无效宣告。
周黑鸭公司不服商评委作出的无效宣告裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，并补充提交了相关证据材料，用以证明“锁鲜”具备商标具有显著特征，而且其将“锁鲜”作为注册商标进行了突出使用。
北京知识产权法院经审理认为，在案证据不能证明在系争商标申请注册日前，存在一种广泛应用于食品行业的被称为“锁鲜”的包装技术，且“锁鲜”亦非汉语固有词汇，因此“锁鲜”用于肉类制品上并非仅体现该类商品的包装技术及质量特点。而且，即便存在一种名为“锁鲜”的包装技术，“锁鲜”所体现的亦是该包装技术的特点，并非相关包装所对应的商品的特点。
同时，北京知识产权法院指出，如果存在食品生产行业约定俗成地称为“锁鲜”的一种包装技术，则系争商标的维持注册并不意味着其他主体无法使用该包装技术并进行描述性、指示性地使用，“锁鲜”商标的持有人或被授权使用的主体，应对他人正当使用“锁鲜”对其所使用的包装技术及功能负有相应的容忍义务，此亦为我国商标法所体现的利益平衡原则的题中应有之意。
综上，北京知识产权法院于2016年12月作出一审判决，撤销商评委作出的对系争商标予以无效宣告的裁定，并判令商评委针对零点公司就系争商标所提出的无效宣告请求重新作出裁定。
零点公司与商评委均不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院经审理认为，“锁鲜”并非是对相关商品的质量或其他特点的直接表述，能够起到指明商品来源的作用。
同时，在案证据表明，“锁鲜”一词在速冻技术保鲜、真空保鲜等不同技术领域均有使用，并具有不同的内容指向，在系争商标申请注册日前，“锁鲜”尚未明确为一项包括具体方法、步骤、标准、应用环境的食品包装技术或速冻技术，所谓的“锁鲜技术”亦未广泛应用于食品生产行业。食品包装的重要目的之一，即为保证食品材质的新鲜程度，不宜将所有有助于实现这一目的的技术手段统称为“锁鲜”技术。
在“锁鲜”未构成对相关商品质量等特点的直接表述，也不构成食品行业通用的包装技术或速冻技术名称的情况下，“锁鲜”亦不构成我国现行商标法所规定的“其他缺乏显著特征”的情形。而且“锁鲜”并非同业经营者在描述商品特点时所常用的直接表达方式，同业经营者在相关商品的表述上仍具有较大的选择空间，将“锁鲜”注册为商标不会不适当地影响同业经营者的合法权益。
综上，北京市高级人民法院作出终审判决，驳回零点公司与商评委上诉，维持一审判决。
附本案判决书：
武汉零点绿色食品股份有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与湖北周黑鸭企业发展有限公司二审行政判决书

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人孙莎，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人（原审第三人）武汉零点绿色食品股份有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区张湾工业园特88号。

法定代表人苏德涛，董事长。

委托代理人靳宗浩，北京市北方（保定）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。

法定代表人朱于龙，执行董事。

委托代理人吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉武汉零点绿色食品股份有限公司（简称武汉零点公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4441号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年5月8日，上诉人商标评审委员会的委托代理人孙莎、上诉人武汉零点公司的委托代理人靳宗浩、被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（简称周黑鸭公司）的委托代理人吴新华到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：第13403629号“锁鲜”商标（简称争议商标）由周黑鸭公司于2013年10月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第29类：肉；死家禽；板鸭；豆腐制品；香肠；鱿鱼；熟蔬菜；海带；腐竹；熟制豆商品上。争议商标专用权期限自2015年1月14日起至2025年1月13日。

2015年11月12日，武汉零点公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，请求商标评审委员会宣告争议商标无效，理由为争议商标的注册使用违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项、第十一条第一款第（三）项之规定。

商标评审程序中，武汉零点公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：

1、周黑鸭公司官方网站相关页面打印件，其中显示有“即日起，周黑鸭散装产品现已升级为锁鲜装。锁鲜装，即具备散装的原汁原味也拥有真空的安全”字样，用于证明周黑鸭公司将“锁鲜”作为包装技术进行使用，体现了商品包装的特点，失去了商标应有的显著性。

2、湖北省科技信息研究院查新检索中心（简称湖北科技查新中心）2014年7月27日出具的关于《可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成》的科技查新报告。查新的委托单位为仙桃精武食品工业园有限公司，委托人为苏德涛，查新项目名称为《可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成》。委托单位提出的查新点与查新要求为：可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成创新点系可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成采用真空腌制技术替代常压腌制技术；卤制专利技术“加工鸭制品的卤水料、其用途及用该卤水料加工的鸭制品”（2014年5月6日发文授权，专利号：201XXXXXXXX2.X）的应用（含添加丁香、大蒜等复合香辛料天然防腐剂）；采用低温（低于100°C）微波杀菌技术和低温（低于100°C）水浴灭菌技术相结合的杀菌技术，采用内袋真空包装加外盒内充入氮气的锁鲜盒的双重包装技术等项技术的集成，使鸭制品的鸭肉具有良好的嚼劲，保持了新鲜酱卤鸭制品良好的风味，新鲜保持期达3个月以上。湖北科技查新中心根据委托人提供的主题词、检索策略，检索了维普中文科技期刊数据库、CNKI中文期刊网等8个国内期刊及科技成果数据库，检索年限主要限于1989年至2014年期间公开的成果，共检索到相关文献26篇。湖北科技查新中心根据检索作出的查新结论为：所检国内文献范围内，已见单独使用真空腌制技术或低温微波杀菌技术的鸭肉制品文献报道，已见同时使用了低温微波杀菌技术和低温水浴杀菌技术进行对比的非鸭肉制品的文献报道，但未见集成真空腌制技术、卤制专利技术、低温微波杀菌和低温水浴灭菌相结合的杀菌技术、采用内袋真空包装加外盒充入氮气的双重包装保鲜等项技术，进行保鲜鸭制品加工的文献报道。

3、湖北省科学技术厅于2014年8月11日颁发的科技成果登记证书，科技成果名称为锁鲜鸭制品加工关键技术集成，完成单位为仙桃精武食品工业园有限公司和武汉轻工大学。

4、仙桃市人民政府于2015年4月颁发的《科学技术进步奖》奖励证书，项目名称为锁鲜鸭制品新工艺，获奖人为苏德涛。

前述证据材料2-4，第三人武汉零点公司主要用于证明“锁鲜”已是广泛存在和运用于食品行业的包装技术，直接表示了食品的质量特点，用于商标注册不具有显著性。

2016年7月15日，商标评审委员会作出的商评字[2016]第62288号《关于第13403629号“锁鲜”商标无效宣告请求裁定书》（简称第62288号裁定），该裁定认定：争议商标“锁鲜”作为商标使用在肉、板鸭、香肠等食品类商品上，仅直接表示了商品的包装技术、质量等特点，不能起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，且周黑鸭公司在其官方网站上对其“周黑鸭散装食品全面升级为锁鲜装”进行了宣传，进一步证实了“锁鲜”是一项包装技术。故争议商标的注册已构成商标法第十一条第一款第（二）项、第十一条第一款第（三）项所指的情形，不得作为商标进行注册。依据商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项，第四十四条第一款、第三款，第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。

周黑鸭公司不服第62288号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。

原审诉讼中，商标评审委员会将武汉零点公司在无效宣告请求程序中所提交的证据材料作为其作出第62288号裁定的证据向法院提交。此外，为证明其程序并不存在瑕疵，商标评审委员会提交了《商标评审委员会与邮局发文交接清单》以及挂号信查询结果，显示挂号信已经由“陆鹏飞”于2016年3月7日签收。

对于商标评审委员会提交的上述证据材料，周黑鸭公司对于科技奖励证书、科技成果登记证书的真实性无异议。对于查新报告，认为武汉零点公司未提交查新机构湖北科技查新中心的资质证明文件，对于该证据的合法性、真实性均有异议。对于武汉零点公司提交的周黑鸭公司官方网站打印页，因未作公证，故对于真实性不予认可。关于相关证据材料与本案的关联性，周黑鸭公司认为，武汉零点公司向商标评审委员会所提交的证据材料形成时间均晚于争议商标申请日，故不认可其关联性。对于商标评审委员会提交的证明其程序合法的相关查询结果，周黑鸭公司认为，这些查询资料仅能证明商标评审委员会将答辩通知书交给相关邮政企业，但无法证明其实际已由周黑鸭公司收到。

周黑鸭公司向法院补充提交了以下证据材料：
1、（2016）鄂琴台内证字第32755、32756、32757号公证书，这三份公证书分别记录了如下内容，即周黑鸭公司的委托代理人分别登录了域名为“www.tmall.com”、“www.jd.com”、“www.yhd.com”的网站，在相关网站的首页搜索栏中输入“周黑鸭”，搜索结果显示的部分页面上显示有该公司的产品在销售，部分商品的包装上显示有争议商标的标志。周黑鸭公司将这些证据材料用于证明其在各大电商平台上将“锁鲜”作为注册商标突出使用。

2、周黑鸭公司与东莞奇妙包装有限公司于2015年7月31日签订的《铜板加工定做合同》以及东莞奇妙包装有限公司出具的《关于印制“锁鲜”版面包膜说明》及包装膜样品照片，照片显示包装膜样品上有涉案商标的标志。

3、希悦尔（中国）有限公司于2016年8月22日出具的《关于印制“锁鲜”版面包膜说明》及包装膜样品照片，照片显示包装膜样品上标注了涉案商标的标志。

4、武汉雅都包装印刷有限公司出具的显示订购日期为2014年5月31日的采购订单、销货清单、发票及包装盒样品照片，照片显示包装盒样品上标注了涉案商标的标志。

以上证据材料2-4用于证明周黑鸭公司在产品包装上将“锁鲜”作为商标突出使用。

5、（2015）鄂武汉中知字第02749号民事判决书（简称第02749号民事判决书），该判决所涉案件系周黑鸭公司诉武汉零点公司、仙桃精武食品工业园有限公司侵害商标权纠纷，法院判决认定仙桃精武食品工业园有限公司侵害了周黑鸭公司第13403629号“锁鲜”商标（即本案争议商标）的专用权。周黑鸭公司用该判决证明武汉零点公司与周黑鸭公司之间因侵害商标专用权纠纷正在进行诉讼，武汉零点公司为逃避侵权责任恶意申请争议商标无效。

6、案外人在其微博中对周黑鸭公司“锁鲜装”商品的评论，证明其作为商标使用的情况。

7、百度百科中关于“利乐包”、“新鲜屋”的作为包装的介绍以及“利乐包”、“新鲜屋”作为商标已被核准注册的商标信息打印件，用以证明即便被认定为包装技术，“锁鲜”亦具有显著性并应被核准注册。

经质证，商标评审委员会认为，周黑鸭公司提交的使用证据与争议商标是否具有显著性不具有关联性，商标评审委员会不予质证。

武汉零点公司对周黑鸭公司所提交的公证书的真实性予以认可，对于合同、照片、采购清单证据的真实性以及证明目的不予认可，对于周黑鸭公司提交的第02749号民事判决书，武汉零点公司认为并非生效判决，对于证明目的不予认可。对于微博网页的真实性不予认可，并且从中可以看出周黑鸭公司的商品显示“锁鲜装”字样，是作为包装技术进行使用并非作为商标进行使用。对于“利乐包”、“新鲜屋”的查询页真实性予以认可，但与本案不具有关联性。

武汉零点公司向法院补充提交了以下证据材料：
1、对“锁鲜”的网络查询结果，用于证明“锁鲜”系包装技术，不具有显著性。

2、申请号为5247408号的商标注册申请信息打印件，申请人为张福亮，申请商标为文字商标“锁鲜”，该申请已被商标局驳回。申请号为15111606号由周黑鸭公司申请的“锁鲜装”商标注册申请信息打印件，该申请已被商标局驳回。用于证明本案争议商标不具有显著性。

3、（2016）鄂长江内证字第17847号公证书，公证主要过程系在百度搜索中输入“锁鲜技术”，对相关搜索结果并甄选后打印出相关的文章，其中包括显示时间为2013年3月3日，显示来源为《成都晚报》的《“三全食品”活性冻态锁鲜技术揭秘》的文章、显示时间为2012年11月9日，显示来源为《南方日报》的《从雪地冻饺子到活性冻态锁鲜》的文章，其内容均为三全食品介绍其速冻饺子的冷冻技术特点。另外一篇显示日期为2013年6月11日，显示来源为中国糖酒网的题为《纯生啤酒“冰点锁鲜”酿造科技》的文章，则介绍了低温酿造啤酒的好处。用于证明“锁鲜”作为包装技术早已广泛在食品行业使用。

4、湖北金福源食品有限公司、仙桃精武食品工业园有限公司、江苏阿润食品有限公司、绝味食品股份有限公司、武汉市江夏金口八一渔业食品有限公司、兖州市绿源食品有限公司等分别出具的关于“锁鲜”为一种食品行业包装技术的情况说明各一份，其主要内容系说明一种通过抽真空或/和充氮气的方式对食品进行保鲜处理的包装技术简称为“锁鲜”或“锁鲜装”，该技术在五年前即已被食品生产企业广泛使用。

5、湖北省科学技术厅于2014年8月11日出具的《科学技术成果鉴定证书》，所鉴定成果名称为锁鲜鸭制品加工关键技术集成，完成单位为仙桃精武食品工业园有限公司和武汉轻工大学。

6、《中国广告》杂志2008年第7期圈内圈外专栏的《从小喝好奶，荷兰人身高世界第一》的广告文章中提到“为奶粉锁鲜”的字样。该文中并未体现锁鲜系何种方法或技术。《粮食与油脂》杂志2012年第11期中所刊登的《冷冻面条发展现状与趋势》文章中提到“速冻锁鲜工序”。经查看，其实际指通过低温速冻方法保持食物的新鲜度。

7、湖北省高级人民法院（2016）鄂民终916号民事判决书，该判决将周黑鸭公司所提交的第02749号民事判决书予以撤销。

经质证，周黑鸭公司对证据材料1、5、6的真实性不予认可。对其余证据材料的真实性虽认可，但均缺乏与本案的关联性。
原审法院对本案的证据认定如下：鉴于各方当事人提交的证据材料均符合法定的书证形式，且进行质证的一方均未提出相反证据，故法院对上述证据材料的真实性均予以确认。对于相关证据的证明效力，法院将在判决理由部分予以阐述。

北京知识产权法院认为：商标评审委员会在第62288号裁定中的认定能否成立，关键取决于是否存在一种包装技术叫作“锁鲜”，或相关公众约定俗成地将某一种包装技术称为“锁鲜”，而该包装技术出现或被广泛使用的时间应在争议商标注册申请日之前。根据证据规则，应由商标评审委员会和武汉零点公司对此承担举证责任。

科技查新报告主要功能在于对相关技术是否具有新颖性、创造性进行分析，其主要用于对专利等智力成果型的知识产权的可保护性提供借鉴。本案中，武汉零点公司提交的科技查新报告系由委托人设定好相应的查询关键词及其组合，并预设相应的查询要点，具有较大的主观目的性，客观性不高。此外，该查新报告的主要结论亦是“此前未见集成真空腌制技术、卤制专利技术、低温微波杀菌和低温水浴灭菌相结合的杀菌技术、采用内袋真空包装加外盒充入氮气的双重包装保鲜等项技术，进行保鲜鸭制品加工的文献报道”。关于此点，商标评审委员会和武汉零点公司均未能证明或说明查新报告中所涉及的“可可哥锁鲜鸭制品加工关键技术集成”即系第62288号裁定中所认定的一种包装技术，亦未能证明此种包装技术已广泛用于食品生产行业。且即便前两点能够证明，该报告的时间亦晚于争议商标的注册申请日，不能支持第62288号裁定的结论。

出具证言的相关企业未出庭接受询问，不能仅凭书面证言即认定其所述观点。这些企业在出具相应的证言时，应有相应的证据加以佐证，现未有相应证据，因此，该证言的证明效力无法予以确认。

相关报纸期刊中所出现的“锁鲜”技术，经认真查看，主要是一种速冻技术，与商标评审委员会及武汉零点公司所称的特定的包装技术并无关联。

关于周黑鸭公司在其官方网站上使用“锁鲜装”的表述，在商标评审委员会及武汉零点公司均未能证明存在一种被称作“锁鲜”的特定包装技术的前提下，即便周黑鸭公司对其某种或某类商品包装称为“锁鲜装”，亦系其对自有技术的称谓，并未损害武汉零点公司及相关公众的利益。

现有在案证据不能证明在争议商标申请日之前存在一种广泛应用于食品行业的被称为“锁鲜”的包装技术，且“锁鲜”亦非汉语固有词汇，因此，“锁鲜”用于肉类制品上并非仅体现该类商品的包装技术及质量特点。商标法第十一条第一款第（二）项规定所适用的情形系相关标志“仅”且“直接”体现商品本身的相应特点才无显著性。而根据本案事实，即便存在一种名为“锁鲜”的包装技术，那么“锁鲜”所体现的亦是该包装技术的特点，并非包装所对应的商品的特点，与商标法第十一条第一款第（二）项所规范的情形明显不同。根据法律体系化解释的原则，商标法第十一条第一款第（三）项所适用的情形亦应系指商品，而非商品的包装技术。因此，“锁鲜”的注册并未违背商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项之规定。商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项所规范的情形并不相同，针对同一事实，不能同时适用，商标评审委员会同时适用该两项规定评述同一事实，亦属不妥。需要说明的是，如果存在食品生产行业约定俗成地称为“锁鲜”的一种包装技术，则本案争议商标的维持注册，并不意味着其他主体无法使用该包装技术并进行描述性、指示性地使用，“锁鲜”商标的持有人或被授权使用的主体，应对他人正当使用“锁鲜”对其所使用的包装技术及功能负有相应的容忍义务。商标评审委员会在第62288号裁定的认定，存在事实认定及法律适用错误，应予纠正。

根据商标评审委员会提交的查询资料，其已正确填写了相关地址，且亦交由邮政企业进行送达，并已有人签收。周黑鸭公司虽认为其未收到相关答辩通知，但未能证明商标评审委员会的送达存在瑕疵，法院对周黑鸭公司的该主张不予支持。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第62288号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。

商标评审委员会和武汉零点公司均不服原审判决，向本院提起上诉。

商标评审委员会请求撤销原审判决，维持第62288号裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标“锁鲜”具有“锁住新鲜”的意思，其作为商标使用在肉、板鸭等商品上，仅直接表示了商品的质量特点，构成商标法第十一条第一款第（二）项所指情形。2、武汉零点公司在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据能够证明“锁鲜”已经成为一项包装技术。包装技术是一个类概念，会包含很多加工工艺，比如速冻技术。3、商品的包装技术是商标法第十一条第一款第（二）项所指的“其他特点”，商品的包装形式、包装技术已经成为与商品不可分离的一种物理属性。4、若争议商标核定使用的商品未使用“锁鲜”这项包装技术，“锁鲜”作为商标使用在上述商品上，消费者不易将这项技术名称作为商标进行识别，属于商标法第十一条第一款第（三）项所指“其他缺乏显著特征”的情形。

武汉零点公司请求撤销原审判决，维持第62288号裁定。其主要上诉理由是：“锁鲜”是一种延长食品保存时间、保留食品原有味道的技术，该词直接表明了商品的保鲜技术、质量等特点，起不到表明商品来源的作用，也缺乏商标必须具有的显著性，根据商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项的规定，“锁鲜”不应作为商标予以核准注册。

周黑鸭公司服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第62288号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

本案二审期间，武汉零点公司补充提交了下列证据材料：
1、百度检索“锁鲜”的部分结果；
2、关于锁鲜装、锁鲜技术的简介；
3、2012年、2013年三全食品对其“锁鲜”动态锁鲜技术的报道部分截图；
4、其他公司“锁鲜”技术的宣传和推广材料部分截图；
5、“soopat”专利搜索引擎对“锁鲜”检索结果。

商标评审委员会对上述证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。周黑鸭公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。

上述事实，有武汉零点公司提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”第十一条规定：“商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。”

判断商标是否属于直接描述性标志，应从以下两个方面考虑：第一，相关公众看到该标志的第一认知。如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为直接描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。第二，是否属于同业经营者描述该特点所使用的常用方式。如果某一标志为同业经营者用来描述此类商品或服务功能、用途、特点的常用标志，则该标志为直接描述性标志。

暗示性标志之所以具有显著特征，一是因为相关公众虽然最终能认识到该暗示性标志在一定程度上描述了商品或服务的特点，但是需要一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，可以区分商品或服务来源。二是因为暗示性标志不属于同业经营者在描述商品或服务特点时所常用的标志，具有较大的选择空间，不会不适当地妨碍同业竞争者的正当使用。

本案中，“锁鲜”一词并非中文固有词汇，意指“锁住新鲜”，该词使用在肉、死家禽、板鸭等商品上，是对上述商品具有较高保鲜品质这一食品质量状况的期许。肉、死家禽、板鸭等商品的质量等特点与“锁鲜”并无直接关联，相关公众在看到“锁鲜”一词时，需要经过一定程度的演绎、想象才能将“锁鲜”与消费者对肉、死家禽、板鸭等商品具有较高保鲜品质这一选购标准相对应。因此，“锁鲜”并非是对上述商品的质量或其他特点的直接表述，能够起到指明商品来源的作用，并未违反商标法第十一条第一款第（二）项的规定。

本案中，武汉零点公司提交的三全食品的宣传稿件名为“解开速冻技术锁鲜的秘密”，其是在对快速冻结的速冻方法保持了产品的营养成份这一含义上使用“锁鲜”一词。《科技查新报告》是对真空腌制、微波杀菌、水浴灭菌、真空充氮等关键词的检索。“湖北省科技成果登记证书”，仅载明科技成果名称为“锁鲜鸭制品加工关键技术集成”，未载明该技术的具体内容和实施方法。六份同业者的情况说明仅写明“锁鲜……指一种保质、保鲜的包装技术，被食品生产企业广泛使用”，并未明确该技术的方法、步骤、效果。且《科技查新报告》、“湖北省科技成果登记证书”、同业者情况说明的形成时间均晚于争议商标申请日。商标评审委员会和武汉零点公司公司在本案中提交的证据表明，“锁鲜”一词在速冻技术保鲜、真空保鲜等不同技术领域均有使用，并具有不同的内容指向，在争议商标申请日之前，“锁鲜”尚未明确为一项包括具体方法、步骤、标准、应用环境的食品包装技术或速冻技术，所谓的“锁鲜技术”亦未广泛应用于食品生产行业。食品包装的重要目的之一即为保证食品材质的新鲜程度，不宜将所有有助于实现这一目的的技术手段统称为“锁鲜”技术。

在“锁鲜”未构成对商品质量等特点的直接表述，也不构成食品行业通用的包装技术或速冻技术名称的情况下，“锁鲜”亦不构成商标法第十一条第一款第（三）项所指“其他缺乏显著特征”的情形。“锁鲜”并非同业经营者在描述商品特点时所常用的直接表达方式，同业经营者在相关商品的表述上仍具有较大的选择空间，将“锁鲜”注册为商标不会不适当地影响同业经营者的合法权益。商标评审委员会和武汉零点公司公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

此外，商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项虽然可能在判断某些标志时存在一定的模糊区域，但不宜同时适用，否则相关条项的立法设计将失去意义，商标评审委员会对此适用不当，本院予以指出。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会和武汉零点公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会和武汉零点绿色食品股份有限公司各负担五十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判人员
审判长周波
审判员俞惠斌
审判员苏志甫
二〇一七年六月二十七日
书记员　刘　茜