福州家事律师分享：最高法院发布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》
2021年8月，崔某以其名下位于北京某小区的206号房（以下称：206号房）为抵押物向银行申请贷款，双方签署了《贷款合同》、《抵押合同》，并向公证处申请赋予上述合同强制执行效力。公证过程中，崔某称206号房系其与前妻范某婚内购买，后二人在S省J市法院调解离婚，双方约定该房产归崔某单独所有。公证员对崔某提交的民事调解书进行了审查，发现该调解书盖有S省J市法院的公章、档案资料专用章，文书内容、格式均不存在异常之处，房产证原件亦显示抵押房产为崔某“单独所有”。
为核实该民事调解书的真实性，公证人员先后两次联系了S省J市法院的工作人员，工作人员均答复称，不接受公证处对调解书的核实，只配合公检法的查询工作。核实无果后，公证员通过民政部门查询了崔某的婚姻登记情况，发现系统记载的崔某结婚日期、配偶姓名与民事调解书内容一致。公证员对崔某提交的其他证明材料进行审查与核实后均未发现任何异常；银行亦反馈称，经其入户调查，发现206号房确由崔某实际居住使用。在此情况下，公证员出具公证书赋予了《贷款合同》、《抵押合同》强制执行效力。银行在办理完毕206号房的抵押登记手续后，向崔某发放了贷款。几个月后，崔某前妻范某联系银行，称其与崔某确曾通过S省J市法院调解离婚，但双方在调解书中约定206号房归范某所有，该房购买后一直登记在崔某名下，双方离婚至今并未办理过户登记，崔某将该房用于抵押贷款侵犯了其合法权益，要求银行撤销抵押登记。银行就上述情况询问崔某，崔某承认其办理公证时提交的民事调解书系伪造。
目前，该案正由各方当事人协商解决中。
（二）案例引发的几个法律问题
1. 《抵押合同》订立时，206号房是否已归范某单独所有？
《民法典》第二百二十九条规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第七条规定：“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，……应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”曾有观点认为，人民法院的法律文书之所以能绕开公示制度直接引起物权变动，关键的原因在于其具有强烈的公权力特征，具有公示性，能产生对世效力，而带有浓厚的私权处分性质的民事调解书，不能直接引起物权变动。对此，最高人民法院认为，法院调解尽管以当事人合意为基础，但当事人合意的内容应得到人民法院的最终认可，而这种认可所体现出的是国家公权力。因此，法院调解的属性应当定位于以当事人合意为基础的审判行为，就此而言，法院调解书与法院判决一样已经具备导致物权变动的公权力基础。并且，按照现行法的规定，调解离婚与判决离婚具有同等效力，均无需办理离婚登记，婚姻自调解书生效时即归于消灭，离婚调解具有形成力，将调解书解释为能够引起物权变动的法律文书，符合立法的价值导向⑴。
本案中，206号房系崔某与范某婚姻关系存续期间使用共有财产购买所得，虽然只登记在崔某一人名下，但双方均无证据证明该房归某一方单独所有，故根据《民法典》第一千零六十二条的规定，在崔某与范某婚姻关系存续期间，206号房为二人共同共有。二人在法院调解离婚后，虽然206号房一直登记在崔某名下，但法院民事调解书属于法定的、可以导致物权变动的法律文书，当离婚调解书生效时，206号房发生物权变动，为范某单独所有。
2. 《抵押合同》是否合法有效？
如上所述，崔某与银行签订《抵押合同》时已非206号房的所有权人，其以该房作为抵押物构成无权处分。依据民法理论，法律上的处分包括负担行为与处分行为，负担行为发生的法律效果是债权的产生和变更，处分行为发生的法律效果是财产权利的产生和变更。本案中，崔某与银行签订《抵押合同》属于负担行为，依据《民法典》第二百一十五条、第五百九十七条的规定，行为人是否取得标的物处分权不作为评判合同效力的标准，只要不存在影响合同效力的法定情形，无权处分人崔某与银行签订的《抵押合同》应认定为合法有效。从审判实践的情况看，无权处分不影响合同效力已经成为司法实践中的主流认识⑵。
3. 银行能否善意取得不动产抵押权？
《民法典》第三百一十一条规定了成立善意取得的三个条件：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本条同时规定，当事人善意取得其他物权的，参照适用前述条件。本案中，抵押合同不涉及“以合理的价格转让”的问题，206号房已经在不动产登记机关办理了抵押登记手续，并且银行已按合同约定向崔某发放了贷款本金，履行了出借人的主要义务。因此，只要银行在主观上符合善意无过失的条件，便可依据善意取得制度取得担保物权。值得一提的是，银行是否善意应以签订《抵押合同》以及办理抵押登记时的认知状态为准，其事后知晓崔某并非206号房的实际权利人，不影响善意取得要件的成立。
4. 如果银行善意取得抵押权，谁应对范某的损失承担责任？
（1）崔某。《民法典》第三百一十一条第二款规定：“受让人依据前款规定（善意取得）取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。”本案中，如果银行善意取得抵押权，并在崔某不履行到期债务后，以拍卖、变卖抵押房产的方式实现了债权，这将导致范某对206号房的所有权消灭。崔某明知抵押房产归范某个人所有，其并无处分的权利，但为了谋取不法利益，将上述房产用于抵押贷款，对范某的财产造成了严重损失，应当依法承担相应的赔偿责任。
（2）范某自己。《民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在认定崔某赔偿责任范围时，范某对于自身损害的发生是否存在过错，也是需要考量的重要因素之一。本案中，范某在民事调解书生效时（2016年11月）便已取得206号房的所有权，至崔某与银行签订《抵押合同》时（2021年8月）已近五年，范某在此期间未到登记部门办理房产所有权变更登记，亦未向人民法院申请强制执行民事调解书。虽然人民法院作出的离婚调解书可以产生物权变更的法律效力，但因此类裁判文书涉及当事人隐私，不属于应当在互联网公布的文书类型，不具备与不动产登记簿相当的公示公信效力。作为一个理性、谨慎的人，范某理应知晓把自己的房产登记在他人名下可能带来的法律风险。因此，范某消极行使民事权利、放任房屋登记在他人名下、连银行入户调查都未能知晓等行为，客观上也为崔某的侵权行为提供了便利，范某对损失的发生存在过错，应自行承担一部分责任。
5. 崔某需承担的行政或刑事责任。
《治安管理处罚法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的；（二）买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的；……”。《刑法》第二百八十条规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。”
人民法院制作民事调解书属于国家机关公文，其上加盖有人民法院公章。崔某使用虚假调解书的行为，已经违反了《治安管理处罚法》第五十二条第（二）款规定，应当受到治安处罚；如除使用行为外，崔某还存在伪造、变造、买卖虚假民事调解书的行为，情节严重的，有可能触犯《刑法》第二百八十条的规定，构成犯罪。如江西省瑞金市人民法院审理的（2020）赣0781刑初131号案件中，被告人通过文字提取、PS修改照片等手段，将原民事调解书的协议中关于离婚时财产分配的内容进行了修改，并将伪造的民事调解书复印件和其他贷款的相关资料提交给江西赣州银座村镇银行瑞金西门口支行办理贷款，被人民法院判决犯伪造国家机关公文罪。
如伪造、变造、买卖虚假民事调解书仅为崔某的手段，真实目的在于非法占有或者骗取金融机构贷款，则其手段行为与目的行为分别触犯不同罪名，成立牵连犯。如河北省正定县人民法院审理的（2019）冀0123刑初129号案件中，被告人在婚姻状况存续期间，向银行提交了伪造的离婚证及离婚协议，银行放款前向其调查核实时，被告人在明知不具备还款能力的情况下，隐瞒了其未离婚以及抵押物产权不是归其一人所有的事实，骗取某银行贷款400万元，法院认定被告人犯贷款诈骗罪。
（一）公证机构审查不动产抵押人婚姻状况证明材料的原因。
1. 避免不动产登记权利人与真实权利人不一致时所产生的法律风险。《民法典》第二百一十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”从上述法律规定可知，虽然不动产登记簿是判断物权的根据，但不动产登记簿记载的权利人与真实权利人也会存在不一致的情形。从司法实践情况来看，导致不动产登记簿记载的权利人与真实权利人不一致的原因，主要有以下几种：第一，夫妻共同所有的不动产登记在一方名下；第二，夫妻离婚时对不动产进行了分割，未及时办理变更登记，或者其他不动产共有人未按约定分割并登记不动产份额；第三，借名购买不动产，不动产物权登记在被借名人名下；第四，非因法律行为导致不动产物权设立、变更、转让或消灭后，未及时更新不动产登记簿上相关记载事项，例如《民法典》第229条至第231条规定的法律文书、人民政府的征收决定、继承、合法建造、拆除房屋等情形；第五，作为不动产登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等法律行为无效、被撤销，不动产登记簿未及时恢复原登记情况导致的登记不实；第六，个别人利用虚假资料申请不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记等，导致登记机关在不动产登记簿上所记载事项不实；第七，登记机关工作人员审核登记申请资料时，由于故意或过失导致不动产登记簿上记载事项不实；等⑶。
公证机构办理涉及不动产处分的公证事项时，为避免出现不动产登记权利人（处分人）与真实权利人不一致的情况，会结合案件实际情况，要求当事人提供必要的证明材料对不动产登记簿内容进行佐证，这些材料包括结婚证、离婚证、购房合同、契税发票、继承/赠与公证书、离婚协议、离婚调解书/判决书、拆迁安置协议等。其中，结婚证、离婚证、离婚协议、离婚调解书/判决书等均属于婚姻状况证明材料，对于此类证明材料的审查与核实，可以帮助公证机构判断不动产登记簿内容是否因当事人的婚姻经历而导致与事实不符，这也是公证实践中，导致不动产登记权利人与真实权利人不一致最为常见的一种情形。
2. 确保强制执行程序正常推进。强制执行公证制度的优势在于可以“快捷高效实现债权”，在担保合同赋强公证中，快捷高效实现担保物权的前提之一，就是确保担保物不存在权属纠纷。按照金融行业的有关规定及管理要求，金融机构进行贷款调查时需要对担保物的权属情况进行审核。但金融机构并非有权机关，对借款人或担保人提供的证明材料只能进行形式审查，无法向有关单位进行查询、核实。如果金融机构在贷款发放后方才发现担保人提交了虚假材料，虽可通过援引法律中关于无权处分、善意取得、表见代理等规定维护自身权利，但维权本身所产生的诉讼、仲裁程序已经大大增加了金融机构实现债权的经济成本、时间成本。因此，对合同办理赋予强制执行效力的公证，通过公证机构对当事人提交的各类证明材料之真实性进行核实，提前预判并排除可能出现的各类法律风险，确保债权能够快速得到实现，符合其实际需求，这是许多金融机构坚持办理强制执行公证的重要原因之一。
最后，需要特别说明的是，面对证明材料齐全的不动产登记权利人，即便是拥有调查权的司法机关，有时也难以发现不动产登记内容存在与事实不符的情况，往往在利害关系人提出异议后，方才得以知晓全部事实，更何况是被法律定性为“证明机构”的公证处。所以，当公证书认定的不动产权利人与实际权利人出现不一致时，不宜直接据此断定公证机构未尽到审查义务。
（二）对婚姻状况证明材料的核实方式。
当事人提交的婚姻状况证明材料主要包括：结婚证、离婚证、离婚协议、夫妻关系证明书、离婚判决书、离婚调解书等。对于结婚证、离婚证等证明婚姻登记情况的材料，公证机构基本可以通过联网查询的方式进行印证，但对于当事人提交的离婚协议书、离婚调解书/判决书，核实起来相对复杂。离婚协议书系当事人自行签署，离婚调解书/判决书则由各地法院分别制作，这几类证明材料并不具备类似身份证、护照般标准、统一的外观或细节特征，即使是经验充分的公证员，也无法仅凭肉眼准确判断此类文书的真伪，并且，这几类文书因涉及当事人隐私，相关信息无法在网络上查询核实。在公证实践中，离婚协议书、离婚调解书/判决书也是最常被伪造、变造，并用以骗取公证书的证明材料。笔者认为，在办理不动产抵押合同赋强公证时，对于当事人用于证明不动产权属而提交的离婚协议书、离婚调解书/判决书，应首先选择“向有关单位进行核实”的方式来确定其真伪。这也是核实此类证明材料时，最直接、最有效的方式。
（三）公证核实工作的现实困难。
《公证法》第二十九条规定：“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。”核实权，是指公证机构对当事人提供的证明材料的真实性和合法性进行核查确认的权利。《公证法》在规定了公证机构核实权的同时，也规定了相关单位和个人依法予以协助的义务。但在实践中，公证机构在核实证明材料的时候，有关的职权部门不予配合的情况时有发生⑷。
面对公证机构的核实请求，有的单位援引效力层级低于《公证法》的部门规章，以核实内容可能侵犯当事人隐私、只接待公检法等为由，直接拒绝公证处的核实请求；有的单位虽然不明确拒绝，但以须经汇报讨论、负责人外出不在等各种理由无限期拖延；有的单位电话一直无人接听，邮寄的核实函显示签收后不作任何回应；等等。在异地核实过程中，上述问题更为常见。出现上述“核实难”的原因之一，在于《公证法》并未规定拒不履行协助义务应承担何种责任，公证机构缺乏有力的方式来保障法律赋予的核实权。对有关单位而言，违反上述协助义务没有任何的成本，部分工作人员本着“多一事不如少一事”的心态，以各种方式消极配合公证机构的核实请求。因此，在《公证法》赋予公证机构的核实权无法得到真正的贯彻执行前，试图以各类虚假材料骗取公证书的情况仍会不断的出现。
（四）当有关单位不协助核实婚姻状况证明材料时，公证机构能否出具公证书？如何才算尽到了合理必要的审查核实义务？
实践中，有观点认为，如有关单位不协助核实婚姻状况证明材料，公证机构便不能出具公证书。《公证程序规则》第四十八条明确列举了应当不予办理公证的几种情形，除上述情形外，公证机构不得随意行使不予办理公证的权利⑸。公证机构办理不动产抵押合同赋强公证过程中，虽然不时遇到有关单位不配合核实工作的情况，但这并不代表当事人提交的证明材料虚假，亦不代表当事人提供的证明材料不充分，更不代表当事人申请公证的事项不真实、不合法。如公证机构仅以有关单位不协助核实为由拒绝办理公证，既缺乏法律依据，又容易引发当事人的不满，造成矛盾冲突。
笔者认为，当有关单位不协助核实婚姻状况证明材料时，公证机构可以结合案件实际情况，采用《公证程序规则》第二十七条规定的其他方式进行核实，如：（1）询问当事人核实。此时，公证机构宜加强对当事人提交的证明材料的审查力度，通过单独谈话、交叉印证等方式对材料内容进行审查，确定是否存在疑点；同时，应向当事人释明使用虚假材料骗取公证书可能产生的行政、刑事责任，并向其展示“中国裁判文书网”公开的相关刑事判决书。（2）现场勘验核实。对于公证机构执业区域内的不动产，公证人员可在公证申请人在场的情况下，通过对不动产进行现场勘验核实，审查其占有、使用情况，并将现场核实情况以照片或录像的形式进行固定，留档备查。（3）询问利害关系人。公证机构可以在抵押人的协助下，向利害关系人进行询问，以查明不动产的相关情况，但实践中，利害关系人的寻找往往难度较大，且配合意愿较低，故该核实方式的效果一般较为有限。
当有关单位不协助核实婚姻状况证明材料时，只要当事人提交的证明材料格式规范、内容完整，可以相互印证，公证机构根据案件实际情况，穷尽了可行的核实方式后，均未发现公证事项存在“公证员应当发现”的疑点。笔者认为，公证机构此时可以出具公证书赋予不动产抵押合同强制执行效力。即便在公证书生效后发现存在虚假婚姻状况证明材料，也不应以“只要有假材料便是公证处有错”的逻辑，简单的反推认定公证机构、公证人员未尽到合理必要的审查核实义务。
关于何种疑点属于“公证员应当发现”？在掌握该标准时，如果对公证员作出过于苛刻的要求，容易在行业内产生一种“多做多错、少做少错、不做不错”心理，即不利于对公证员执业利益的保护，又不利于公证行业的健康发展；反之，如果要求过低，又有可能导致大量错证的出现，损害社会公众利益。必须在公证人员执业利益和公众利益之间选择一个适当的平衡点，这个衡平的工具仍是一般人标准，即一个合格公证人员在正常情形下都会产生怀疑的，受理该公证事项的公证人员若没有意识到或者疏于履行查实义务⑹，方可认定为未尽到合理必要的审查核实义务。
（一）公证书是否应当撤销？
公证书是法律文书，撤销公证书应当具备法定的理由和足够的证据，必须按照法定程序进行⑺。根据《公证程序规则》第六十三条的规定，应当撤销公证书的具体情形包括以下三种：（1）公证书的基本内容违法或者与事实不符的；（2）公证书的内容合法、正确，但在办理过程中缺乏必要手续，现已无法补办的；（3）公证书的内容合法、正确，但在办理过程中严重违反公证程序的。其中，第一种情形属于公证书实体内容有误，第二种、第三种情形均属于严重违反公证程序的情形。因此，当婚姻状况证明材料虚假时，判断赋予不动产抵押合同强制执行效力的公证书是否应当撤销，应从以下两个方面去分析：
1. 实体方面。从赋予债权文书强制执行效力公证书的内容来看，其证明的基本内容主要包括以下几方面：（1）当事人签订债权文书的日期、地点等；（2）当事人签订债权文书行为的合法性；（3）债权文书内容的合法性；（4）当事人在债权文书上签字、盖章行为的真实性；（5）债权文书的权利义务主体、给付内容的确认；（6）赋予该债权文书强制执行效力；（7）债权文书生效日期、条件等。在赋予不动产抵押合同强制执行效力公证业务中，如上文所分析，抵押人使用虚假的婚姻状况证明材料与抵押权人签订合同，虽然构成无权处分，但无权处分并不影响合同效力，只要不存在导致合同效力瑕疵的法定情形，抵押合同合法有效。在此前提下，从公证书包含的上述几方面基本内容来看，其并不存在“内容违法或者与事实不符”的情形，公证书实体内容无误。
2. 程序方面。“严重违反公证程序”包含两层含义：一是要违反公证程序，二是需达到“严重”的程度。
（1）违反公证程序。根据《公证法》的规定，公证机构应当依法办理公证，司法行政部门、公证协会有权对公证机构、公证员的执业活动进行监督或指导。因此，公证机构、公证员的执业行为应当以法律、行政法规、司法行政部门的规章及规范性文件、公证协会制定的行业规范为指导，必须严格遵守和执行。如果公证行为违反了上述规定，均有可能构成违反公证程序。
（2）达到“严重”的程度。目前《公证法》、《公证程序规则》及办证规则中，并未明确违反公证程序的行为达到何种程度方可定义为“严重”。参照最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条，其中列举了严重违反公证程序的几种情形：①被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；③公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；④公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的。由此可见，上述违反公证程序的行为足以对当事人的实体权利以及公证书的实质内容产生影响，故属于“严重”违反公证程序的情形。而公证实务中，为规范公证机构的执业行为，司法行政部门、公证协会发布的各类文件及指导意见涉及公证活动的方方面面，有的仅仅规范了一些事务性、辅助性的工作。所以，只有当公证书违反了根本性的程序规定，或者违规行为将导致或很可能导致公证书内容出现实体性错误时，方才属于与上述司法解释中例举情形相当的“严重违反”；否则，宜定性为一般性的违反行为，不属于应当撤销公证书的法定情形。
如上文所述，司法部发布的规章及规范性文件、中国公证协会制定的行业规范中，并未将抵押人的婚姻状况证明材料作为公证机构办理不动产抵押合同赋强公证时必须审查核实的材料之一，并且婚姻状况证明材料的不真实并不必然导致不动产抵押合同出现效力瑕疵，亦不会导致公证书内容出现实体错误。因此，公证机构办理不动产抵押合同过程中，未能审查发现婚姻状况证明材料虚假，并不构成《公证程序规则》第六十三条规定的、必须撤销公证书的法定情形，不应作出撤销公证书的复查决定。
（二）实践中判断银行是否“善意”的几个参考标准
作为专业的金融机构，银行在开展不动产抵押贷款业务的过程中，审查抵押人对抵押物是否享有合法、完整的处分权，既是其防范风险的必备措施，也是其应尽的审查义务，其是否尽到审查义务是认定其是否构成“善意”的重要因素⑻。司法实践中，在基础合同合法有效的前提下，判断银行是否尽到了审查义务一般参考以下几个标准：
1. 是否对不动产权利形式的合法性进行过审查。善意保护的效力，是指登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人，即便以后事实证明登记记载的物权不存在或存有瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其行为具有与真实的物权相同的法律效果⑼。对信赖公示内容而发生交易的当事人利益进行保护，以保障正常交易安全、提高交易效率。金融机构对不动产权利形式的合法性审查主要包括：抵押人是否持有产权证书、是否为证书记载的权利人、证书与登记簿记载是否一致。如登记权利人连上述最基本的注意义务都未能尽到并导致登记出现错误，则其不具备信赖利益，无法得到法律的保护。
2. 是否对抵押人处分权的完整性进行必要和适当的审查。依据物权公示原则，不论是不动产登记还是动产交付，作为物权公示方式，它们都是物权的表征，在立法和司法上都只有“推定正确”的效力，并不具有绝对确定的效力，更不应把权利的公示方式理解为权利的来源⑽。在实践当中，不动产登记权利人未必一定享有完全的处分权，银行作为专业的金融机构，负有高于普通民事主体的注意义务，需要负担超越不动产登记簿之外的调查核实义务，对抵押人处分权的完整性进行审查，包括有无共有权人、权利是否受到限制等。虽然银行作为专业的金融机构应当比一般的民事主体尽到更高的注意义务，但银行并非有权国家机关，无法对借款人提交的离婚协议书、民事调解书等材料的真实性进行实质审查，对于其审查义务的要求也应当合理、恰当、切合实际，如过分加重金融机构的义务，反而不利于金融贷款业务的正常开展，也变相提高了社会公众的融资难度。因此，银行对抵押物的审查义务，应仅限于对相关材料形式上的审查义务，其无义务对相关材料的真实性进行实质审查。即，银行重大过失的认定应以未尽必要的形式审查义务为前提⑾。
3. 是否对抵押物占有、使用情况进行过调查。银监会《个人贷款管理暂行办法》第十五条规定：“贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。”金融机构对抵押物权属情况进行调查时，不仅要对不动产登记情况进行调查核实，必要时还应对抵押物的实际占有、使用情况进行实地调查，以规避骗取贷款的风险。如未进行此类调查工作，也有可能会被认定为未尽到必要的注意义务。如上海一中院在其审理的（2012）沪一中民六（商）终字第39号民事判决书中认为：“中国银行宝山支行也未按照银监会的要求进行实地调查，否则将能发现倪某一家从2003年起就在系争房屋内居住，而唐某始终未曾实际占有房屋。综合以上考虑，法院认为，中国银行宝山支行对应有的调查内容未履行审慎审核义务，客观上存在过失，不符合法律规定的善意要件，不能适用不动产善意取得制度获得系争房屋抵押权。”
4. 是否依法进行了贷款调查工作。根据银监会《个人贷款管理暂行办法》等有关规定，银行受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实，贷款调查包括但不限于以下内容：（一）借款人基本情况；（二）借款人收入情况；（三）借款用途；（四）借款人还款来源、还款能力及还款方式；（五）保证人担保意愿、担保能力或抵（质）押物价值及变现能力，等。银行作为专业的金融机构，在经营贷款业务的过程中，除了对担保物权属情况、占有使用进行审查外，还应严格遵循银保监会的有关规定，否则也有可能会被认定为未履行审慎义务，无法成立善意无过失。
（三）执行证书能否出具，如何出具？
公证机构出具执行证书前的核实工作中，债务人或利害关系人针对债权人执行申请提出的实体性异议，是公证机构出具执行证书前必须面对和解决的问题，其中即包括对事实的认定，也包括对法律的适用。在解决此类问题时，公证机构其实在一定程度上扮演了裁判者的角色，公证权的行使也因此带有了准司法裁判的性质。因此，在面对各方当事人实体性争议时，如办证规则、行业规范未作出明确规定，公证机构可根据法律规定，并参照民事诉讼证据规则、执行程序的有关规定，作出是否出具、如何出具执行证书的决定。
回到上述基本案例，如银行与当事人协商无果，向公证处申请执行证书，银行能否拍卖、变卖206号房并就所得价款优先受偿，必将是各方争议的焦点，该问题的关键在于银行签订抵押合同以及办理抵押登记时是否善意无过失。核实过程中，银行需就其在订立合同、办理抵押登记的过程中是否依法尽到了审查义务的问题，承担相应的举证责任。公证机构可参考上述几个标准对案件进行审查，判断银行在贷款过程中是否存在违法违规行为，是否符合“善意无过失”的条件，并根据案件实际情况，决定是否出具执行证书、如何出具执行证书：
1. 如银行提交的证据材料无法证明其符合“善意无过失”的上述几点标准，或者债务人或利害关系人有证据证明银行在订立合同、办理抵押登记过程中存在故意或重大过失的，公证机构不宜对《抵押合同》出具执行证书，抵押权是否成立宜通过诉讼程序由法院认定。具体到本案中，案涉公证债权文书包含两种权利，一是银行对崔某享有的债权，二是银行对抵押房产享有的抵押权。无论抵押权是否成立善意取得，均不影响银行向崔某主张偿还贷款的权利。所以，公证机构可以仅对不存在争议的《贷款合同》出具执行证书，即确认银行对崔某享有的债权，以便银行对崔某的个人财产申请强制执行。当然，如银行自愿选择通过诉讼方式一并实现所有权利的，公证机构也可对债权与抵押权同时作出不予出具执行证书的决定。
2. 如经公证机构释明、双方充分举证后，债务人或利害关系人无法证明银行在订立合同、办理抵押登记过程中存在恶意或重大过失，并且银行提交的证据材料足以证明其符合上述“善意无过失”的几个标准，公证机构可以出具执行证书，确认银行有权就抵押房产拍卖、变卖价款优先受偿，但应在执行证书中针对当事人争议的焦点问题进行分析、评论，阐明作出相应结论的理由及相关法律依据。
来源：公证圈公众号
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